Introducción.
El DNU 70/2023 es inconstitucional, inconvencional y, por añadidura, antiderechos; viola desde un inicio los Arts. 1, 29 y 99.3 CN.
Para hacer un análisis estrictamente jurídico, evitando consideraciones sociológicas, económicas y políticas es necesario comenzar por la norma que regula constitucionalmente los requisitos que debe reunir de un decreto de necesidad y urgencia para ser válido.
Análisis a la luz de la Constitución Nacional.
Dispone el Art. 99.3 CN, en lo pertinente, que: “…El Poder Ejecutivo no podrá en ningún caso bajo pena de nulidad absoluta e insanable, emitir disposiciones de carácter legislativo. Solamente cuando circunstancias excepcionales hicieran imposible seguir los trámites ordinarios previstos por esta Constitución para la sanción de las leyes, y no se trate de normas que regulen materia penal, tributaria, electoral o el régimen de los partidos políticos, podrá dictar decretos por razones de necesidad y urgencia, los que serán decididos en acuerdo general de ministros que deberán refrendarlos, conjuntamente con el jefe de gabinete de ministros”.
Sin esfuerzo se pueden llegar a algunas conclusiones: a) Como regla el Poder Ejecutivo Nacional no puede emitir disposiciones de carácter legislativo. Agregándose, con sumo énfasis, que en ningún caso podrá hacerlo. b) Sólo, excepcionalmente reitera la regla constitucional, podrá si confluyen circunstancias excepcionales que hicieran imposible seguir el procedimiento de la sanción de leyes.
Se advierte que el legislador constitucional del ’94 reglamentó el dictado de DNU, ante el vacío existente en ese momento, de manera asaz restrictiva; con lo que concuerda en general la doctrina.
Pero, además, si recorremos el Art. 75 CN, que define las atribuciones del Congreso, podemos ver que a lo largo de sus 32 incisos atribuye al Poder Legislativo las incumbencias necesarias para diseñar el andamiaje jurídico, social y económico en el que se desenvolverá la República; andamiaje que se completa con los Arts. 1, 5 y 29 entre otros. En ellos no sólo se define la organización política del país, su régimen de gobierno, sino que establece claramente cuál es el poder del Estado en el que recae la función y responsabilidad de legislar.
Sólo recordar que el Congreso tiene la potestad de dictar los códigos de fondo, decidir en materia impositiva y coparticipación, fijar el presupuesto de la Nación, emitir moneda, reglar el comercio exterior, el reconocimiento a los pueblos originarios, proveer lo conducente a la prosperidad del país, lo conducente al desarrollo humano, promover medidas de discriminación positiva, entre muchas otras. Todo lo cual se deberá hacer, por mandato constitucional, mediante leyes.
Tenemos así una doble restricción, la distribución constitucional de atribuciones entre el Poder Ejecutivo y el Poder Legislativo reforzado por la prohibición de dictar medidas de carácter legislativo, salvo casos excepcionales en los que no se pueda seguir el trámite ordinario de sanción de leyes.
La organización institucional de la República nos lleva, necesariamente, a concluir que la excepción establecida en el Art. 99.3 CN es de necesaria interpretación restrictiva. Muy restrictiva.
En ese sentido se ha manifestado la Corte Suprema de Justicia de la Nación que, en el caso Verrocchi (Fallos 322:1726) ha dicho que “el texto nuevo es elocuente y las palabras escogidas en su redacción no dejan lugar a dudas de que la admisión del ejercicio de facultades legislativas por parte del Poder Ejecutivo se hace bajo condiciones de rigurosa excepcionalidad y con sujeción a exigencias materiales y formales, que constituyen una limitación y no una ampliación de la práctica seguida en el país, especialmente desde 1989”.
Sobreabunda la Corte cuando afirma que “los constituyentes de 1994 no han eliminado el sistema de separación de las funciones del gobierno, que constituye uno de los contenidos esenciales de la forma republicana prevista en el artículo 1° de la Constitución Nacional. En este sentido, los artículos 23, 76 y 99 revelan la preocupación del poder constituyente por mantener intangible como principio un esquema que, si bien completado con la doctrina de los controles recíprocos que los diversos órganos se ejercen, constituye uno de los pilares de la organización de la Nación…”.
Sosteniendo, como corolario, que “para que el Poder Ejecutivo pueda ejercer legítimamente facultades legislativas que, en principio, le son ajenas, es necesaria la concurrencia de estas dos circunstancias: 1) Que sea imposible dictar la ley mediante el trámite ordinario previsto por la Constitución, vale decir, que las cámaras del Congreso no puedan reunirse por circunstancias de fuerza mayor que lo impidan, como ocurriría en el caso de acciones bélicas o desastres naturales que impidiesen su reunión o el traslado de los legisladores a la Capital Federal; o 2) que la situación que requiere solución legislativa sea de una urgencia tal que deba ser solucionada inmediatamente, en un plazo incompatible con el que demanda el trámite normal de las leyes”.
Esta doctrina fue ratificada en Consumidores Argentinos (Fallos: 333:633) en el que no sólo ratifica la doctrina sentada en Verrocchi sino que además sostuvo que “es atribución de este Tribunal evaluar el presupuesto fáctico que justificaría la adopción de decretos que reúnan tan excepcionales presupuestos” y que “la Constitución Nacional no habilita a elegir discrecionalmente entre la sanción de una ley o la imposición más rápida de ciertos contenidos materiales por medio de un decreto”, para concluir que “la Constitución Nacional no habilita a elegir discrecionalmente entre la sanción de una ley o la imposición más rápida de ciertos contenidos materiales por medio de un decreto”.
Pero tal vez lo más trascendente en la doctrina de la Corte Nacional es que confirmó la inconstitucionalidad del decreto de necesidad y urgencia que se analizaba “pues (las) reformas incorporadas por el Poder Ejecutivo no traducen una decisión de tipo coyuntural destinada a paliar una supuesta situación excepcional en el sector, sino que, por el contrario, revisten el carácter de normas permanentes modificatorias de leyes del Congreso Nacional”
En el caso así resuelto se trataba de una modificación, si se quiere menor, del régimen de seguros; en el caso del DNU 70/2023 se trata la modificación estructural del régimen jurídico más amplio y profundo del que se tenga memoria en los 40 años de democracia.
¿Si fue inconstitucional un decreto de necesidad y urgencia en un caso puntual fundado en una alegada situación de crisis, que otro criterio se puede asumir cuando lo que se pretende es modificar, con carácter permanente, la estructura misma de la organización jurídica y las relaciones sociales de la Argentina?
No se trata de la imposibilidad de someter el tratamiento de las reformas que se pretenden al Congreso de la Nación, sino lisa y llanamente eludir la participación del órgano constitucional que representa a las provincias y al pueblo de la Nación…
No existe la urgencia alegada, lo que existe es la pretensión de obtener la suma del poder público (Art. 29 CN) violando la forma republicana de gobierno (Art. 1 CN).
¿Inconstitucionalidad de la ley 26.122?
La particularidad de que la ley 26.122, reglamentaria del trámite parlamentario de los DNU, dispone que se requiere el rechazo de las dos Cámaras del Congreso Nacional para derogar un instrumento de esa naturaleza, nos lleva a la necesidad de analizar su inconstitucionalidad.
Comenzamos a hacerlo mediante la interpretación de las normas implicadas conforme sus palabras (Art. 2 CCCN).
El último párrafo del Inc. 3 del Art. 99 CN dispone: “Una ley especial sancionada con la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara regulará el trámite y los alcances de la intervención del Congreso”.
Producto de dicha manda constitucional, recién a once años y seis meses de entrada en vigencia del texto constitucional reformado, se sanciona la ley 26.122.
Son de particular trascendencia para el análisis que se intenta lo dispuesto por los siguientes artículos.
Art. 23. Las Cámaras no pueden introducir enmiendas, agregados o supresiones al texto del Poder Ejecutivo, debiendo circunscribirse a la aceptación o rechazo de la norma mediante el voto de la mayoría absoluta de los miembros presentes.
Art. 24. El rechazo por ambas Cámaras del Congreso del decreto de que se trate implica su derogación de acuerdo a lo que establece el artículo 2º del Código Civil, quedando a salvo los derechos adquiridos durante su vigencia.
Art. 25. Las disposiciones de esta ley y el curso de los procedimientos en ella establecidos, no obstan al ejercicio de las potestades ordinarias del Congreso relativas a la derogación de normas de carácter legislativo emitidas por el Poder Ejecutivo.
Llama la atención que el Congreso Nacional, depositario del poder legisferante de la Nación no pueda, conforme dispone el Art. 23 de la ley, introducir enmiendas, agregados o supresiones al texto del DNU, cuando, recordemos, el Poder Ejecutivo se encuentra habilitado para promulgar parcialmente (o sea suprimiendo partes) las leyes sancionadas por el Congreso; lo expuesto supone una sustancial alteración a la distribución de los poderes constitucionales.
Dicho claramente, se dispone la modificación de la Constitución Nacional por una norma de jerarquía inferior y violando lo dispuesto en su Art. 30.
En línea con lo dispuesto por artículo recién comentado, el Art. 25 ratifica la limitación de las facultades del Congreso al recortar el ejercicio de las potestades ordinarias solo a la posibilidad de derogar un DNU, pero no modificarlo.
Si pensamos que sólo puede derogarse lo que se encuentra vigente la regla infraconstitucional modifica las potestades constitucionales del Congreso de la Nación, se pretende impedir, literalmente, que modifique el contenido de un DNU que se encuentre en vigencia. Con lo cual este tipo de normas adquiriría la calidad de pétrea, condición ajena a la tradición constitucional argentina.
Pero la norma que más trascendencia ha tenido es la del Art. 24. Lo primero que llama la atención es su alambicada[1] redacción. Tan alambicada que para su cabal comprensión requiere ser traducida.
“El rechazo por ambas Cámaras del Congreso del decreto de que se trate implica su derogación” significa que el rechazo de una sola de las Cámaras supone la aprobación por el Congreso del DNU puesto en su consideración. Lo que, en aras de la claridad y una óptima técnica legislativa, pudo haberse redactado de manera positiva: La aprobación por una de las Cámaras del Congreso tendrá como efecto la aprobación del decreto de necesidad y urgencia puesto a su consideración.
Pero claro, de esta manera quedaba muy evidente un nuevo cercenamiento de las facultades constitucionales del Congreso.
Adviértase que para sancionar una ley se necesita la voluntad positiva de las dos Cámaras y para aprobar un DNU, tan sólo de una.
Con lo que aparecen varias incongruencias. En primer lugar, una facultad del Poder Ejecutivo Nacional, extraordinaria, aplicable en casos realmente extremos, porque altera la distribución constitucional de poderes y por lo tanto de interpretación necesariamente restrictiva, tiene menores exigencias procedimentales que las necesarias para que el Congreso sancione una ley.
Así, mientras el Poder Legislativo necesita de la voluntad de las dos Cámaras para ejercer su poder legisferante, al Poder Ejecutivo, para ejercer una facultad extraordinaria y de interpretación restrictiva, le basta tan sólo con una Cámara; la ley 26.122 convierte así al Poder Ejecutivo Nacional en un Super Legislador en detrimento de las facultades del Congreso.
Como vemos, la suma de los tres artículos en comentario tienen como efecto la modificación in pejus de las facultades del Congreso Nación en favor del Poder Ejecutivo Nacional.
Si recordamos que la finalidad del legislador constitucional fue reglamentar restrictivamente la facultad de dictar DNU, la reglamentación dada a la norma constitucional contraría frontal y gravemente dicha finalidad.
En consecuencia, la reglamentación que plasma la ley 26.122 no respeta (¿traiciona?) la finalidad constitucional de restringir el dictado de decretos de necesidad y urgencia y por lo tanto, por ser contraria y violatoria del texto constitucional, resulta irrefragablemente inconstitucional.
Resultando, así, inaplicables los Arts. 23, 24 y 25 de la ley reglamentaria del Art. 99.3 CN, el tratamiento del DNU en el Congreso de la Nación debe realizarse conforme lo dispone el resto de la ley 26.122 y las facultades que constitucionalmente le son atribuidas; primariamente que la consideración por dicho cuerpo supone la aprobación de ambas Cámaras para la aceptación y vigencia de los DNU.
Pero, además, el DNU 70/2023, no sólo es inconstitucional sino también inconvencional. Es decir, viola la normativa internacional. En particular viola el principio de progresividad.
El principio de progresividad.
El principio de progresividad se encuentra legislado en diversas normas del derecho internacional de los derechos humanos. Así lo encontramos en el Art. 26 de la Convención Americana de Derechos Humanos, Art. 1 del Protocolo de San Salvador, Art. 2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, Art. 2.1 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, entre otros y, además surge del Preámbulo de nuestra Constitución tanto como del inc. 19 del Art. 75 de la misma (No se transcriben las normas por razones de espacio).
Por las mismas los Estados Parte se comprometen, para emplear la formulación de la Convención Americana, a lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos que se derivan de las normas económicas, sociales y sobre educación, ciencia y cultura. O, en los términos del PIDESC, a lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos reconocidos en él. También en los términos del Protocolo de San Salvador a lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos que se reconocen en el presente Protocolo.
La Asamblea General de la OEA aprobó en la sesión plenaria del 7 de junio de 2005 las Normas para la confección de los informes periódicos previstos en el protocolo de San Salvador, Resolución AG/RES. 2074 (XXXV-O/05), que en su Art. 5.1 contiene el concepto de regresividad.
Dispone la norma: “A los fines de este documento, por el principio de progresividad se entenderá el criterio de avance paulatino en el establecimiento de las condiciones necesarias para garantizar el ejercicio de un derecho económico, social o cultural”.
Gialdino, con su proverbial versación en la materia, enseña que por Principio de Progresividad[2] “habrá de entenderse ‘a la luz del objetivo general, en realidad la razón de ser, del Pacto, que es establecer claras obligaciones para los Estados Partes con respecto a la plena efectividad de los derechos de que se trata. Este impone así una obligación de proceder lo más expedita y eficazmente posible con miras a lograr ese objetivo” (Observación General. 3.). Es una obligación ‘concreta y constante’ de avanzar (Observación General 14, párr. 31), ‘concreta y permanente’ (Observación General 13, párr. 44), un deber ‘concreto y continuo’ (Observación. General 15, párr. 18). La Observación General 18, El Derecho al trabajo, se inserta en esta misma línea (párrs. 19/20) También lo hacen los Principios de Limburgo (párr. 21), así como las Pautas de Maastricht, a la par que éstas agregan: la realización progresiva no puede ser invocada por el Estado como pretexto para no cumplir con el PIDESC (párr. 8). Por lo demás, como lo afirman dichos Principios, el compromiso de realización progresiva existe independientemente del incremento de los recursos (párr. 23) y, como lo señalan las Pautas, la carga de la prueba de la realización de tales progresos pesa sobre el Estado (párr. 8)”.
En cuanto a su efectiva vigencia en nuestro derecho interno, la Corte IDH, intérprete final de la Convención Americana y en tal carácter su jurisprudencia determina cuales son las condiciones de su vigencia, sostuvo en Acevedo Buendía[3], que “La revisión de dichos trabajos preparatorios de la Convención demuestra también que las principales observaciones sobre la base de las cuales esta fue aprobada pusieron especial énfasis en ‘dar a los derechos económicos, sociales y culturales la máxima protección compatible con las condiciones peculiares a la gran mayoría de los Estados Americanos’ (Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos, Observaciones y Enmiendas del gobierno de Brasil al Proyecto de Convención Interamericana sobre Derechos Humanos, p. 125). Así, como parte del debate en los trabajos preparatorios, también se propuso ‘hac[er] posible [la] ejecución [de dichos derechos] mediante la acción de los tribunales’ (Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos, Intervención del Delegado del gobierno de Guatemala en el debate sobre el Proyecto de Convención Interamericana sobre Derechos Humanos, en la Decimocuarta Sesión de la Comisión “I”, pp. 268-269). 102… Así, la implementación progresiva de dichas medidas podrá ser objeto de rendición de cuentas y, de ser el caso, el cumplimiento del respectivo compromiso adquirido por el Estado podrá ser exigido ante las instancias llamadas a resolver eventuales violaciones a los derechos humanos”.
En el mismo sentido se ha pronunciado nuestra Corte Suprema de Justicia en Torrillo[4], entre muchos otros, donde ha dicho que “los Estados partes ‘deben formular, aplicar y revisar periódicamente una política nacional coherente destinada a reducir al mínimo los riesgos de accidentes laborales y enfermedades profesionales’ (Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Observación General Nº 14…, cit., párr. 36), lo cual no hace más que dar especificidad, en uno de los aspectos del ámbito laboral, al principio de progresividad (PIDESC, art. 2.1; “Aquino”, cit., ps. 3774/3777, y “Milone”, Fallos: 327:4607, 4619) y a ‘la mejora continua de las condiciones de existencia’, según reza, preceptivamente, el art. 11.1 de este último tratado (‘Milone’, ídem). La Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer contiene un señalamiento en el inc. 3 del art. 11, vale decir, poco después del ya citado inc. 1. f de éste relativo a ‘la protección de la salud y a la seguridad en las condiciones de trabajo’, que no hace más que recuperar, expressis verbis, estos tradicionales lineamientos”.
En sentido similar también se expresó en Arcuri Rojas[5], oportunidad en la que sostuvo que “Sería estéril el esfuerzo realizado por el legislador para cumplir con la obligación establecida en el art. 1° del Protocolo Adicional de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (“Protocolo de San Salvador”), en cuanto exige que los Estados parte adopten todas las medidas necesarias hasta el máximo de los recursos disponibles para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos sociales, si por vía interpretativa se sustrajera de esa evolución a quienes se encuentran en situación de total desamparo por aplicación de leyes anteriores que establecían un menor grado de protección“.
Prohibición de regresividad.
Gialdino, en la obra citada en el parágrafo anterior, sostiene que “al unísono [del principio de progresividad], está vedada la marcha en sentido contrario. En otras palabras, el PIDESC establece, como regla, la prohibición de retroceso, vale decir, de disminución del grado de protección que hubiesen alcanzado, en un determinado momento, los derechos económicos, sociales y culturales, máxime cuando la orientación de aquél no es otra que ‘la mejora continua de las condiciones de existencia’, según reza, preceptivamente, su art. 11.1. El art. 5 del PIDESC, por lo demás, no justificaría un retroceso de la ley nacional por el hecho de que el tratado no previera el derecho en juego o lo enunciara en menor grado”.
En el mismo sentido, en el ya citado fallo de la CorteIDH (Acevedo Buendía), el Tribunal sostiene que “Como correlato de lo anterior [la exigibilidad del progreso en el pleno y efectivo goce de los derechos sociales], se desprende un deber si bien condicionado de no regresividad… Al respecto, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas ha señalado que ‘las medidas de carácter deliberadamente re[gresivo] en este aspecto requerirán la consideración más cuidadosa y deberán justificarse plenamente por referencia a la totalidad de los derechos previstos en el Pacto [Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales] y en el contexto del aprovechamiento pleno del máximo de los recursos de que [el Estado] disponga’. En la misma línea, la Comisión Interamericana ha considerado que para evaluar si una medida regresiva es compatible con la Convención Americana, se deberá ‘determinar si se encuentra justificada por razones de suficiente peso’. Por todo lo expuesto, cabe afirmar que la regresividad resulta justiciable cuando de derechos económicos, sociales y culturales se trate (ONU, Comité DESC, Observación General N° 3, Apartado 9)”.
Sobre el particular el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas ha señalado que “[c]uando estudie una comunicación en que se afirme que un Estado Parte no ha adoptado medidas hasta el máximo de los recursos de que disponga, […] examinará… d) [e]n caso de que existan varias opciones en materia de normas, si el Estado Parte se inclinó por la opción que menos limitaba los derechos reconocidos en el Pacto” (Naciones Unidas, Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Declaración sobre la “Evaluación de la obligación de adoptar medidas hasta el ‘máximo de los recursos de que disponga’ de conformidad con un protocolo facultativo del Pacto” (E/C.12/2007/1, 38º Período de Sesiones, 21 de septiembre de 2007, párr. 8).
Sobre la prohibición de regreso se manifiestan expresamente los Principios de Limburgo y las Directrices de Maastricht, instrumentos dados por el Comité DESC para el análisis y la interpretación del PIDESC, de insoslayable observancia si se trata de aplicar dicho tratado en las condiciones de su vigencia.
En el primero de ellos, en el Apartado 7 y en consonancia con el Art. 26 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, dispone que “los Estados Parte deberán en todo momento actuar de buena fe en el cumplimiento de las obligaciones que han aceptado conforme al Pacto”.
En el apartado 49 ordena que “las leyes que limitan el ejercicio de los derechos económicos, sociales y culturales no serán arbitrarias, irrazonables o discriminatorias”.
En el apartado 72 se señala que un Estado parte incurre en violación del Pacto si “incumple intencionalmente una norma mínima internacional de realización ampliamente reconocida y cuya efectividad está dentro de sus posibilidades / impone una limitación a un derecho reconocido en el Pacto en contraposición con lo estipulado en el Pacto”.
En las Directrices de Maastricht se dispone de manera liminar, que “las consideraciones presentadas… se refieren principalmente al Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (en adelante “el Pacto”). Sin embargo, tienen igual valor en la interpretación y aplicación de otras normas del derecho internacional y del derecho interno en materia de los derechos económicos, sociales y culturales”.
En su apartado 15 las Directices señalan los modos de comisión por los cuales los Estados Parte pueden violar el Pacto. Son particularmente trascendentes (a los efectos del presente recurso): “(d) La aprobación de cualquier legislación o política que sea claramente incompatible con las obligaciones legales preexistentes relativas a estos derechos, salvo cuando esto se hace con el propósito y efecto de aumentar la igualdad y mejorar la realización de los derechos económicos, sociales y culturales de los grupos más vulnerables; (e) La adopción de cualquier medida que sea intencionalmente regresiva y que reduzca el nivel de protección de cualquiera de estos derechos”.
Más particularmente sobre el Derecho AL Trabajo la Comisión DESC ha sostenido, en la Observación General Nº 18, que “Al igual que en el caso de los demás derechos enunciados en el Pacto, no deben adoptarse en principio medidas regresivas en relación con el derecho al trabajo. Si deben adoptarse deliberadamente cualesquiera medidas regresivas, corresponde a los Estados Partes en cuestión demostrar que lo han hecho tras considerar todas las alternativas y que están plenamente justificadas, habida cuenta de la totalidad de los derechos enunciados en el Pacto y en el contexto del pleno uso de los máximos recursos disponibles por los Estados Partes (Véase la Observación general Nº 3 sobre la índole de las obligaciones de los Estados Partes, párr. 9)”[6].
Particularizando en juicio al precisar que “Los incumplimientos por actos de… comisión incluyen… la aprobación de legislación o de políticas que sean manifiestamente incompatibles con las obligaciones internacionales relativas al derecho al trabajo”[7].
En cuanto a la Convención Americana hay una norma que nos permite sostener la existencia de la prohibición de regresividad. El Art. 2 CADH, que descartan ab initio, en cuanto los Estados Parte se comprometen a adoptar las medidas internas necesarias para lograr la efectividad de los derechos y libertades en él establecidas, la posibilidad de dictar medidas de signo contrario.
En doctrina tratan el tema con particular detalle autores como Abramovich y Courtis. Este último, particularmente, en su trabajo “La prohibición de regresividad en materia de derechos sociales: apuntes introductorios”[8] ha desarrollado con detalle esta prohibición de regreso que venimos describiendo y las consecuencias de su inobservancia.
El autor explica que es posible aplicar la noción de regresividad a los resultados de una política pública (regresividad de resultados) (Pág.4), pero también informa que “la noción de regresividad puede aplicarse a normas jurídicas: es decir, se refiere a la extensión de los derechos concedidos por una norma (regresividad normativa). En este sentido no empírico sino normativo-, para determinar si una norma es regresiva, es necesario compararla con la norma que esta ha modificado o sustituido, y evaluar si la norma posterior suprime, limita o restringe derechos o beneficios concedidos por la anterior”.
En la ya mentada Reglamentación para la confección de informes, en la Nota al Art. 11 se indica que “Se recuerda que por medidas regresivas se entienden todas aquellas disposiciones o políticas cuya aplicación signifique un retroceso en el nivel del goce o ejercicio de un derecho protegido”.
Además, la Corte Suprema ha ratificado los criterios expuestos cuando sostuvo que el Estado tiene “el compromiso (negativo) de respetar los mentados derechos, lo cual le requiere abstenerse de tomar medidas que interfieran directa o indirectamente en el disfrute del derecho al trabajo que hubiese alcanzado un empleado (Observación general Nº 18, cit., párr. 22). Es evidente que si el Estado ha contraído la obligación de adoptar determinadas medidas positivas, con mayor razón está obligado a no adoptar las que contradigan dicha obligación (Corte IDH, Ciertas Atribuciones de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (arts. 41, 42, 44, 46, 47, 50 Y 51 Convención Americana sobre Derechos Humanos), Opinión Consultiva OC-13/93, 16-7~1993, Serie A N° 13, párr. 26; Responsabilidad Internacional por Expedición y Aplicación de Leyes Violatorias de la Convención (arts. 1 y 2 Convención Americana sobre Derechos Humanos), Opinión Consultiva OC- 14/94, 9-12-1994, Serie A N° 14, párrs. 33 y 36). En todo caso, ha de tenerse muy presente que existe una fuerte presunción contraria a que dichas medidas regresivas sean compatibles con el PIDESC, según lo proclama el mencionado Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales en la recordada Observación General Nº 18 (párr. 34), continuadora de la doctrina ya enunciada en documentos análogos en otras materias (v.gr. Observación general Nº 14 -párr. 32-, 15 -párr. 19-, 17 – párr. 27), así como también lo ha hecho esta Corte (‘Medina’, cit., p. 259 y sus citas; v. asimismo: ‘Aquino’, cit., p. 3775, y ‘Silva’, cit., p. 5454). La regresividad, en suma, ‘contraría los postulados y el espíritu del corpus juris de los derechos humanos’ (Caso Acevedo Buendía, voto del juez García Ramírez, párr. 21)”[9].
De todo ello se sigue sin esfuerzo que cuando la norma impugnada limita, restrinja o reduzca la extensión o el sentido de un derecho social, o le imponga a su ejercicio condiciones que con anterioridad no debían sortearse, el grado de efectividad del derecho social reglamentado por la norma impugnada será menor al que había alcanzado en el derecho interno antes de su sanción y por lo tanto tendrá carácter regresivo.
Para ratificarnos en el criterio recién expuesto nos permitimos incurrir en una repetición, transcribir nuevamente los criterios por los cuales las Directrices de Maastricht identifican violaciones a la prohibición de regreso a través de actos de comisión.
Violaciones mediante actos de comisión
Apartado 14.
- a) La anulación o suspensión de cualquier legislación que sea necesaria para seguir ejerciendo un derecho económico, social y cultural que esté vigente en ese momento;
(d) La aprobación de cualquier legislación o política que sea claramente incompatible con las obligaciones legales preexistentes relativas a estos derechos, salvo cuando esto se hace con el propósito y efecto de aumentar la igualdad y mejorar la realización de los derechos económicos, sociales y culturales de los grupos más vulnerables;
(e) La adopción de cualquier medida que sea intencionalmente regresiva y que reduzca el nivel de protección de cualquiera de estos derechos.
Se concluye que toda práctica o medida (administrativa, legislativa o judicial) que tenga por efecto disminuir el nivel de protección alcanzado incurrirá en una violación de la prohibición de regresividad.
Consecuencias de incurrir en prácticas regresivas.
Siendo que las normas regresivas solo serían aceptadas (en la hipótesis que estudiamos) de manera asaz excepcional, constituye una regla general de derecho que quien pretenda en esas circunstancias- que la norma es constitucional deberá justificarlo.
Sobre el particular enseña Tracy[10] que, en casos como los que estudiamos, quien sostenga la validez constitucional de la norma deberá proporcionar una justificación suficiente, por lo que en realidad no estaríamos en presencia de una inversión de la carga de la prueba sino de la argumentación justificatoria.
Lo que implica, en definitiva, que nos encontramos frente a una verdadera presunción de inconstitucionalidad[11].
En cuanto a la doctrina de la inversión de la carga de la argumentación, su aplicación al análisis de razonabilidad de las leyes no ha sido, por ejemplo, ajena a la jurisprudencia de la Corte Suprema de los Estados Unidos, que desarrolló la noción en el marco del cuestionamiento de normas tachadas de discriminatorias, es decir, que sugieran prejuicio contra minorías raciales o de otro tipo. En dicho marco, desde el punto de vista procesal corresponde al demandante demostrar la existencia de una discriminación normativa a partir del empleo de una de las denominadas categorías sospechosas. Acreditado ello la carga de la argumentación se invierte y corresponde al Estado justificar la medida.
En cuanto al estándar del juicio de constitucionalidad, manteniendo congruencia con la presunción de invalidez que pende sobre toda norma regresiva, la jurisprudencia estadounidense ha desarrollado el criterio denominado escrutinio estricto (strict scrutiny): la carga de argumentación de la administración es alta y, en caso de duda, el juez deberá inclinarse por la inconstitucionalidad. El estándar es aplicable en general ante la revisión judicial de restricciones a un derecho fundamental: corresponde al Estado la demostración de la estricta necesidad y racionalidad de la distinción, la existencia de un interés imperioso que justifique la medida adoptada. Bajo esta luz, alegaciones tales como el interés estatal en la eficiencia, conveniencia o el ahorro, por su generalidad, serían insuficientes para justificar la medida impugnada[12]
Esto significa que el Estado sólo puede justificar la regresividad de una medida demostrando: a) que la legislación que propone, pese a implicar retrocesos en algún derecho, implica un avance teniendo en cuenta la totalidad de los derechos previstos en el Pacto, y b) que ha empleado todos los recursos de que dispone[13].
A lo expuesto debe agregarse el necesario juicio de proporcionalidad de la medida adoptada, lo que significa evaluar la proporcionalidad del sacrificio del derecho restringido en comparación con la importancia del objeto perseguido[14].
Estos criterios tampoco son ajenos a nuestro Superior Tribunal la que hace años ha decidido, y lo reitera frecuentemente, que en materia de derechos sociales rige la regla hermenéutica in dubio pro jutitia socialis a la que le asigna raigambre constitucional, todo ello en el caso Berçaitz[15].
Si luego de llevado a cabo el procedimiento descripto se concluyera que efectivamente la nueva ley es regresiva y dicha regresividad no encuentra suficiente justificación, la norma, en el ámbito del derecho del trabajo, entraría en colisiona con la garantía constitucional de protección (Art. 14 bis CN).
Análisis desde la perspectiva del Art. 14 bis CN.
El contenido del capítulo laboral del DNU 70/2023, que se pretende vigente. viola no solamente el principio de progresividad recién analizado, sino también, primaria y principalmente, el Art. 14 bis CN.
Adviértase que el texto constitucional dispone que “El trabajo en sus diversas formas gozará de la protección de las leyes, las que asegurarán al trabajador condiciones dignas y equitativas de labor”.
El Código Civil y Comercial de la Nación impone en su artículo 2, preceptivamente, una serie de técnicas o recursos para la interpretación de la ley. La primera es la palabra, el texto mismo de la ley, y la segunda la finalidad de la norma.
La norma, cuando es clara en su texto a él debemos estar; y la que nos ocupa dispone que el trabajo gozará de la protección de las leyes, y estas aseguraran las condiciones que se ordenan. Ella contiene lo que en puridad es una verdadera garantía constitucional de protección, similar al derecho de propiedad, de igualdad ante la ley, de defensa en juicio y tantos otros en los que abunda la nuestra norma máxima.
Así, lo dispuesto, constituye una manda para el legislador infraconstitucional, las normas que dicte en el marco de sus atribuciones constitucionales deben tener el carácter de protectorias y asegurar las condiciones de dignidad y equidad ordenadas. A lo que debe agregarse que, en función de lo dispuesto por el inc. 23 del Art. 75 CN, la reglamentación que haga de los derechos y garantías consagrados en ese cuerpo legislativo como en los tratados de derechos humanos debe asegurar su pleno goce y ejercicio.
No puede menos que coincidirse en que las disposiciones del DNU 70/2023 no sólo establece condiciones in pejus del nivel de protección laboral existente, sino que, además y por tal motivo, resulta desprotectorio; minora la dignidad del trabajo y la equidad de las obligaciones de las partes.
Y, desde esta perspectiva, si las normas en análisis (ahora el DNU) no resultan protectorias y no aseguran condiciones de trabajo suficientes o, más genéricamente, disminuyen el nivel de protección alcanzado, no cumplen con la manda constitucional, con lo que, utilizando el segundo recurso interpretativo (la finalidad de la norma), está claro que no se cumple con el carácter protectorio que por mandato constitucional deben tener las normas laborales. En consecuencia, al no cumplirse con dicho mandato, la norma no pasa el test de constitucionalidad, correspondiendo así declararlo.
Es el momento de recordar que la Corte, en el ya citado fallo Registro Nacional de Trabajadores Rurales y Estibadores sostuvo que: “En cuanto a esto último cabe recordar que, inclusive, en el precedente de Fallos: 327:3753 (confr. considerando citado) fueron mencionadas las palabras del miembro informante de la Comisión Redactora de la Asamblea Constituyente de 1957 sobre el destino que se le deparaba al proyectado art. 14 bis, a la postre sancionado. Sostuvo en esa oportunidad el convencional Lavalle que ‘un gobierno que quisiera sustraerse al programa de reformas sociales iría contra la Constitución, que es garantía no solamente de que no se volverá atrás, sino que se irá adelante’ (Diario de Sesiones de la Convención Nacional Constituyente. Año 1957, Buenos Aires, Imprenta del Congreso de la Nación 1958, t. 11, pág. 1060)
La garantía constitucional de protección.
El Art. 14 bis de la Constitución Nacional en su texto ordena que “el trabajo en sus diversas formas gozará de la protección de las leyes, las que asegurarán al trabajador…”.
Surge claro del mismo texto que la norma laboral (las leyes que se apliquen en el mundo del trabajo) tienen que, por manda constitucional, proteger al trabajo en todas sus formas y al trabajador como su protagonista esencial.
Adviértase que la norma no utiliza el giro verbal del Art. 14 CN, conforme las leyes que reglamenten su ejercicio, sino que lisa y llanamente ordena al legislador infraconstitucional el proteger.
Dicho de otra manera, la norma laboral que no proteja a la categoría social trabajo no cumplirá con la manda constitucional y en consecuencia no pasará el respectivo test de constitucionalidad.
Ahora bien, si lo que debe determinarse es si la nueva norma es más o menos favorable está claro que dicha determinación debe realizarse por cotejo con la que la antecede.
Ya no alcanza la foto del estado del derecho sobre la cuestión, sino que es necesario ver la película, y de tal modo poder comparar la nueva norma con la anterior.
Clarificando. Conforme lo determina el Art. 14 bis CN una norma destinada a reglar cualquier aspecto de las relaciones del trabajo debe tener, como característica esencial, la de ser protectora. Es decir, la de imponer condiciones superiores de protección legal que al resto de la ciudadanía.
Ello significa que frente a un nivel de protección alcanzado la nueva norma debe avanzar sobre él, pues si no, no sería protectoria y en consecuencia no respetaría la disposición constitucional.
Lo expuesto, si tomamos en cuenta que la norma en comentario se encuentra incorporada en el capítulo de Declaraciones, Derechos y Garantías, resulta que su contenido constituye una verdadera y plena garantía. Una garantía constitucional de protección, de igual nivel y trascendencia que la garantía de igualdad ante la ley, de defensa en juicio, del derecho de propiedad.
Esta garantía de protección convierte al trabajador (la persona que trabaja en el idioma de los derechos humanos), en el sujeto de preferente tutela constitucional (Vizzoti, Fallos. 327:3677); una forma casi poética de decir el sujeto protegido de la Constitución Nacional.
Ahora bien ¿Que ocurre si la norma dictada no resulta protectoria, o lo que es lo mismo, resulta desprotectoria?
Pues no parece que se puedan abrigar muchas dudas que una norma desprotectoria (que no aumenta la mejor condición alcanzada en materia de protección) está en pugna con la Constitución y por lo tanto debe descartarse como norma válida.
Que resulta también necesario considerar lo dispuesto por el primer párrafo del inc. 23 del Art. 75 CN, en cuanto ordena legislar y promover medidas de acción positiva para garantizar la igual de oportunidades y trato y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por la Constitución Nacional y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos.
Sobre el particular Lorenzetti sostuvo[16] “Que un principio de justicia que goza de amplio consenso es aquel que manda desarrollar las libertades y derechos individuales hasta el nivel más alto compatible con su igual distribución entre todos los sujetos que conviven en una sociedad dada, así como introducir desigualdades excepcionales con la finalidad de maximizar la porción que corresponde al grupo de los menos favorecidos (Rawls, John “A theory of Justice”, 1971, Harvard College). Estos principios son recibidos en la Constitución Nacional, al establecer la regla de la igualdad (art. 16) y, justificar la distribución diferenciada a través de medidas de acción positiva destinadas a garantizar la igualdad real de oportunidades y el pleno goce de los derechos reconocidos por la Carta Magna y los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los niños, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad (art. 75, inc. 23, párrafo 1). Que estos principios de igualdad democrática y de diferencia con finalidad tuitiva de los sectores referidos deben ser respetados por el legislador. Que la calificación constitucional de los ancianos como un grupo particularmente vulnerable, incorpora una regla hermenéutica que no se compadece con la introducción de diferencias que, lejos de protegerlos, desmejoran su posición jurídica. Que la norma cuya constitucionalidad se examina constituye una diferencia negativa en perjuicio del grupo constituido por las personas ancianas en el ámbito de las acciones judiciales”.
Si se advierte que los trabajadores (en virtud de la garantía constitucional de protección) constituyen un grupo particularmente vulnerable que es protegido mediante la legislación laboral; la que parte, justamente, de la existencia de esa vulnerabilidad (Art. 17 bis LCT), no puede menos que considerarse que como categoría social también se encuentra dentro la protección dispuesta por el señalado Inc. 23 del Art. 75 CN.
En consecuencia, dicha circunstancia también se constituye en una regla hermenéutica que no se compadece con la introducción de diferencias que, lejos de protegerlos, desmejoran su posición jurídica.
La Corte se ha manifestado en similar sentido al afirmar que “el trabajador es sujeto de ‘preferente tutela constitucional’[17], y goza de la ‘protección especial’ del Estado, según lo expone la Carta Internacional Americana de Garantías Sociales, adoptada como Declaración de los derechos sociales del trabajador (Art. 2. a), la cual ampara a los trabajadores ‘de toda clase’ y sirve para la adecuada interpretación y el desarrollo de las normas de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (‘Ascua’, Fallos: 333: 1361, 1369/1370 -2010)”[18]
Que dicha regla hermenéutica, en consecuencia, resulta de plena aplicación en nuestra materia y en el sub judice en particular.
Corolario.
Así vemos que el decreto de necesidad y urgencia que motiva el presente dictamen, en lo formal y en lo sustancial, resulta insanablemente inconstitucional, inconvencional y nulo de nulidad absoluta por disposición de las mismas normas citadas.
[3] Alambicada: sutil, complicada, rebuscada. Definición según la Real Academia Española.
[4] Gialdino, Rolando E., Dignidad, Justicia Social, Principio de Progresividad y Núcleo Duro Interno. Aportes del Derecho Internacional de los Derechos Humanos al Derecho del Trabajo y al de la Seguridad Social. Ponencia presentada ante el 3er. Congreso Internacional de Derecho de Trabajo y de la Seguridad Social, Caracas, 2006, Publicado por el Superior Tribunal de Venezuela.
[5] Caso Acevedo Buendía y otros (Cesantes y jubilados de la Contraloría) vs. Perú”, sentencia de 1 de julio de 2009, Párr. 99.
[6] CSJN “Torrillo, Atilio Amadeo y otro c/ Gulf Oil Argentina S.A. y otro s/ Daños y perjuicios” (Fallos 332:709).
[7] CSJN, “Arcuri Rojas, Elsa c/ ANSeS s/ Pensiones”, (Fallos 332:2454).
[8] (Comité DESC, OG Nº 18, párr. 21).
[9] (Comité DESC, OG Nº 18, párr. 32).
[10] Courtis, Christian (Compilador.). Ni un paso atrás. La prohibición de regresividad en materia de derechos sociales, Ed. Del Puerto/Cels, Buenos Aires, 2006, Págs. 3/52.
[11] (CSJN, Asociación de Trabajadores del Estado s/ acción de inconstitucionalidad, Expte. A. 598. XLIII, C, 18 de junio de 2013).
[12] Treacy, Guillermo F., “Categorías sospechosas y control de constitucionalidad”, Lecciones y Ensayos, nro. 89, 2011, Pág. 195.
[13] Conf.: Courtis, Christian, op. cit., Pág. 29/30.
[14] Conf.: Courtis, Christian, op. cit., Pág. 33.
[15] Conf.: Courtis, Christian, op. cit., Pág. 38.
[16] Conf.: Courtis, Christian, op. cit., Pág. 41.
[17] CSJN, “Bercaitz, Miguel Angel s/ reclamo por liquidación de haberes jubilatorios”, Fallos 315;1854)
[18] CSJN, “Itzcovich, Mabel c/ANSeS s/ Reajustes varios” Fallos 328-566, Lorenzetti, Ricardo L., su voto, considerandos 10, 11 y 12.
[19] ‘Vizzoti’, Fallos: 327:3677, 3689 y 3690 -2004-; ‘Aquino’, Fallos: 327: 3753, 3770 y 3797 -2004-; ‘Pérez, Aníbal Raúl c/ Disco S.A.’, cit., p. 2055)
[20] CSJN, Asociación de Trabajadores del Estado s/ acción de inconstitucionalidad, Expte. A. 598. XLIII, C, 18 de junio de 2013.
