1. DEL ORIGEN DEL TRABAJO A LA RELACIÓN DE DEPENDENCIA
Desde que el hombre se constituyó en un ser social y se organizó en grupos o comunidades comenzaron a existir modos de apropiación del trabajo ajeno. Y en ese marco los estudios etnográficos informan que en no pocas oportunidades existieron distintos roles en la distribución de las actividades necesarias para
el funcionamiento de la sociedad, generándose así distintos grupos diferenciados. Así la producción pudo estar asignada a un sector social mientras otros, claramente diferenciados, se dedicaban a otros menesteres (guerreros,
religiosos).
Sin embargo recién con la llegada del sistema capitalista de producción podemos afirmar que existe relación de dependencia del trabajador con respecto a su empleador.
Ella se encuentra determinada, conforme conocida descripción de los elementos del proceso productivo, por el hecho de que el nuevo sistema de producción separa, aísla, al trabajador primero del objeto a transformar y luego del
instrumento, dejándolo tan sólo con su fuerza de trabajo [1].
Y, si el fenómeno productivo se encuentra siempre compuesto por esos tres elementos, el capitalista es propietario del objeto (materias primas) y de los instrumentos (la máquina), mientras el trabajador es poseedor únicamente de
su fuerza de trabajo.
Pero ocurre que dicha fuerza de trabajo se constituye en el único medio que tiene el trabajador para ingresar al mercado en procura de la obtención de lo necesario para asegurar su manutención y la de su grupo familiar, con la
característica adicional de que la fuerza no utilizada es fuerza perdida. No es posible acumular fuerza de trabajo, no es capitalizable por su propia condición de efímera, tan efímera como la vida misma.
De esta manera el sistema capitalista de producción, ya maduro, torna
innecesario un sistema policial de reclutamiento forzado de mano de obra,
común en el capitalismo temprano, porque ahora, completada la separación
del trabajador del objeto y del instrumento, es éste el que concurre a las factorías
en busca de empleo.
En ese marco se genera una relación social de poder (prejurídica) en favor de quienes detentan la propiedad del capital y frente a quienes sólo disponen de su fuerza de trabajo.
Relación de poder que determina –fatalmente– la desigualdad en la capacidad negocial de las partes, el requirente de empleo se encuentra con sus urgencias a cuestas frente al dador del mismo [2].
Seamos más claros. El trabajador necesita vender su fuerza de trabajo para comer, para vivir él y su grupo familiar. El dueño del capital no tiene la misma urgencia. En tales condiciones la capacidad negocial del hombre que trabaja (que necesita hacerlo) disminuye a medida que aumenta su urgencia por obtener lo necesario para la subsistencia. Y termina en lo que todos conocemos porque se verifica a diario. Quien tiene la posibilidad de dar empleo impone las
condiciones de contratación [3].
Determinar las condiciones de contratación no supone sólo fijar el monto del salario a abonar, implica también decidir sobre el qué hacer, cómo hacerlo, cuándo hacerlo y dónde hacerlo, con el agregado de que el no cumplir implica el riesgo de ser excluido del colectivo laboral (ser despedido).
Reflexionemos por un instante, quien le puede decir a otra persona qué, cómo, cuándo y dónde debe cumplir su prestación dirige la actividad, la conducta, de quien trabaja; situación que implica obvios recortes del espacio de libertad individual del trabajador, dado que en el marco de la jornada laboral no decide por sí el qué hacer. Lo que se ha agravado ante la posibilidad de verse sometido al poder de represalia (disciplinario) del empleador en caso de incumplimiento.
Vemos así cómo esa relación social de poder que señaláramos arriba se juridiza en el marco de una relación que hoy llamamos contrato de trabajo. Lo que supone, ni más ni menos, que su consagración en derecho y su aceptación
social.
Se debe advertir además que la clasificación típica entre trabajo esclavo, servil o libre no refleja con exactitud la situación del trabajador moderno. Dado que él no tiene la opción de trabajar o no, puesto que debe ganarse la vida.
Se ve así que ese no es un trabajo libre sino coactivo (Tributo a Enrique Arias Gibert, de quien obtuvimos la distinción), el trabajador se encuentra coaccionado por la necesidad a trabajar, la misma coacción que le impide reaccionar frente a los eventuales incumplimientos del empleador ante el temor de perder su
fuente de recursos.
Se advierte con claridad que designaciones o calificaciones como hiposuficiencia, relación de dependencia, y aun subordinación no hacen sino mentar, referir, a la situación jurídica por la cual una persona se encuentra
jurídicamente habilitada para indicarle a otra, el trabajador, el qué, el cómo, el cuándo y el dónde de su prestación laboral.
Las denominaciones o calificaciones así señaladas refieren, todas, a situaciones donde lo esencial es el dirigir la actividad del hombre que trabaja.
Es fácil ahora reconstruir el iter existente entre el sistema capitalista de producción y su consecuencia (una de ellas), el trabajo en relación de dependencia.
El sistema capitalista que se apoya sobre la apropiación de los medios de producción genera una relación social de poder sobre quienes sólo poseen para insertarse en el mercado laboral su fuerza de trabajo.
Esa relación social de poder posibilita al empleador imponer las condiciones de contratación lo que supone que determina los qué, los cómo, los cuándo y los dónde de la prestación laboral; dirigiendo así la actividad productiva del/los trabajador/es.
Resulta evidente que la manifestación clara de esa relación social de poder, juridizada en el marco de una relación de empleo, se objetiviza en el dirigir la actividad del trabajador y se traduce en la facultad o poder de dirección.
En tal sentido entonces, cada vez que nos encontremos frente a trabajo humano dirigido, nos vamos a encontrar con trabajo en relación de dependencia, con un contrato de trabajo.
Para decirlo clara y directamente: El dirigir es el elemento esencial que nos permite diferenciar cuándo hay contrato de trabajo (relación de dependencia) y cuándo no.
Lo apuntado había sido ya observado por Norberto O. Centeno, redactor de la ley de contrato de trabajo argentina (Ley 20.744) que ya para 1974 introdujo el concepto en el Art. 4 de dicha ley.
Dispone la norma: “Concepto de trabajo. Constituye trabajo, a los fines de esta ley, toda actividad lícita que se preste en favor de quien tiene la facultad de dirigirla, mediante una remuneración”. Y, en una ley reguladora del contrato de
trabajo, cuando se habla de trabajo es obvio que se habla de trabajo en relación de dependencia.
Esta noción o concepto de dirigir no la encontramos sólo en el Art. 4 LCT, sino también en el Art. 5 LCT [4]. Esta norma reafirma el criterio de autoridad como constitutivo de la relación laboral cuando define que el empresario es quien dirige la empresa y es con quien se relacionan jerárquicamente los trabajadores.
Este criterio se ve reforzado por la presunción hominis de existencia de contrato de trabajo dispuesta en el Art. 23 de la misma ley cuando estamos frente a la prestación de servicios personales a favor de un tercero.
Nos parece que esta manera de individualizar el contrato de trabajo (que además es el de la ley) soluciona muchos de los problemas que se plantean con los conceptos de dependencia técnica, económica o jurídica, que, como se dijo,
no es que no existan pero que sólo son manifestaciones de la dependencia y consecuentemente contingentes, mientras que la dirección resulta inherente al concepto de la dependencia, ES la dependencia.
De la misma manera al constituir la dirección del trabajo ajeno un hecho y como tal externo y comprobable, nos parece que es de mayor facilidad de prueba que otros conceptos que también se proponen, como ser quien se apropia del trabajo ajeno o quien recoge los frutos del trabajo, la primera venta, etc., que nos parece no
resultan tan evidentes y que en oportunidades dan lugar a juicios erróneos [5].
También, y tal vez se comience a ver la trascendencia del punto, el criterio propuesto nos permite determinar con claridad no sólo quién es trabajador (el que presta servicios), sino que también, y esto resulta fundamental, quién es
empleador (el que los dirige).
En definitiva y a modo de primera condición. Si hay trabajo dirigido hay contrato de trabajo (relación laboral subordinada). Si no hay trabajo dirigido estaremos frente a trabajo autónomo.
Como se advierte estamos en presencia del principio lógico del tercero excluido. No existe la posibilidad lógica del tertium genus, o es trabajo en relación de dependencia o es trabajo autónomo.
2. EL TAYLORISMO-FORDISMO Y LA RELACIÓN DE DEPENDENCIA
La relación de dependencia que venimos describiendo se termina de conformar como la conocemos con la división del trabajo propuesta por el Taylorismo y la producción en serie que propugnó el Fordismo [6].
Esto ocurre hacia fines del siglo XIX y, fundamentalmente, principios del siglo XX, cuando Frederick W. Taylor propicia las reglas de su Scientific Management [7], a través de las cuales propone descomponer el proceso de producción en sus operaciones más elementales.
El método no sólo tiene como finalidad resolver cuestiones de organización y realización de la producción elevando la productividad del trabajo humano sino además, y expresamente, terminar con el soldiering.
Éste consistía en una práctica por la cual los trabajadores, fundamentalmente los de oficio, autorregulaban su esfuerzo y ritmo laboral con el fin de que el empresario no pudiera determinar cuál era el tiempo verdaderamente necesario con que podía cumplirse una determinada tarea8, constituyendo de esta manera el último reducto de independencia de los trabajadores respecto de los poderes empresarios.
Logrado el objetivo propuesto la consecuencia fue la de poder medir el tiempo que demandaba cada una de las operaciones de la producción, pudiendo de esa manera optimizar desde la perspectiva de la productividad del trabajo humano la prestación de los trabajadores.
De allí a la producción en serie, standard o masiva, había un solo paso que fue elevada a su máxima expresión, para la época, por Henry Ford al establecer la línea de montaje en la producción de automóviles.
En este marco se consolidó la conformación de mega empresas verticalmente integradas que controlaban, a su interior, la totalidad del proceso productivo, desde la extracción y producción primaria a la entrega de los productos a los consumidores finales.
El Derecho del Trabajo, que venía balbuceando la protección de los trabajadores en relación de dependencia desde la última parte del siglo XIX, en el momento de su consolidación como rama autónoma del derecho se encuentra con este paradigma productivo y a partir de dicho modo organizativo organiza su sistemática protectoria.
Para ello toma como referencia “los hechos” con los que la relación de dependencia se manifestaba sin advertirse que los mismos, en cuanto manifestaciones de la dependencia, no eran la dependencia misma [9].
Debe señalarse que si bien el Derecho del Trabajo en dicha etapa no pudo dejar de referenciar el ámbito en el que el trabajo se prestaba (el de la empresa integrada), ello no significa que nuestra materia determine u organice la forma
de prestarse el trabajo en ellas y menos que ese sea su objeto, sino que desarrolla un sistema de protección a partir del reconocimiento de la existencia de una relación de subordinación o dependencia en esa prestación laboral.
El punto tiene importancia frente los cambios en el paradigma productivo [10] y el consecuente cambio en las formas de la prestación laboral.
Alguna doctrina ha sostenido que dicho cambio en la forma de la prestación determina, paripassu, un necesario cambio en las regulaciones laborales.
Pero, si advertimos que el cambio de modelo no implica la desaparición del trabajo dirigido, lo que supone la sobrevivencia de la subordinación o dependencia (consustancial al proceso capitalista de producción), dicho cambio no implica necesariamente el de las regulaciones laborales, pues la situación de hiposuficiencia del trabajador permanece inalterada.
Sólo será necesario reconocer en estos nuevos modos la permanencia de la relación de dependencia identificando las formas en que ella se manifiesta, exactamente de la misma manera que debió hacerse con el modelo tayloristafordista.
La diferencia radica en que frente a la empresa integrada bastó con señalar las manifestaciones, hoy típicas, de esa relación subordinada y elaborar los conceptos de dependencia económica, técnica y jurídica, etc.; conceptos que
en realidad no constituyen más que manifestaciones de esa relación subordinada
pero que no son la dependencia.
De cualquier manera también es menester reconocer que dicha forma de caracterizar la relación de dependencia hacía necesaria la continua corrección de los criterios de determinación para adecuarlos a circunstancias en las que a
priori se juzgaba la existencia de un contrato de trabajo con sus notas típicas.
Así, fue necesario excluir la exclusividad, el cumplimiento de horario, el uso de uniforme, la prestación de tareas en un lugar físico determinado, la dependencia técnica y, aun, la económica, etc., como notas determinantes de la existencia de un contrato de trabajo. Dicho de otra forma, la ausencia de dichas notas no determinaba de por sí la inexistencia de relación subordinada.
Se podría afirmar, aun a riesgo de bordear la exageración, que la relación de dependencia era… lo que en cada caso se decía que era [11].
3. LOS LLAMADOS TRABAJADORES AUTÓNOMOS ECONÓMICAMENTE SUBORDINADOS
Se presentan como integrantes de esta categoría, supuesto tertium genus, a aquellas personas que reciben, entre otros requisitos, el 75% de sus ingresos de un único cliente [12].
El problema que genera esta categoría es que posibilita más que la incorporación de trabajadores autónomos a una debida y necesaria protección sino el deslizamiento de verdaderos trabajadores en relación de dependencia hacia
situaciones laborales precarizadas.
Así la Ministra de Trabajo de España, Yolanda Martínez, ha señalado que uno de los principales objetivos de su ministerio será combatir la figura de los falsos autónomos denunciando la existencia de un extendido fraude en el punto.
En la Argentina, si bien no existe reglamentada esta figura, existen los llamados monotributistas, que son, en el diseño legal, personas que trabajan en forma autónoma que, por debajo de cierto nivel de ingresos, poseen un régimen impositivo simplificado (el monotributo); régimen que tiene la característica de que por una suma única –quien se encuentre encuadrado en este régimen– obtiene cobertura previsional y prestaciones médicas a través de una obra social, lo que constituye un verdadero régimen de protección social (más allá de sus
eventuales insuficiencias).
Ahora bien, dicha categoría ha sido utilizada por no pocos empleadores para contratar como monotributistas lo que no son sino verdaderos trabajadores en relación de dependencia. En especial en aquellas actividades donde la relación laboral aparece más tenue, incluso aprovechando prejuicios culturales de ciertos
sectores sociales como, por ejemplo, los profesionales de la medicina [13].
Se advierte así que estas disposiciones funcionan como verdaderas normas de cobertura del fraude, siendo utilizadas para simular contrataciones no laborales cuando en puridad se trata de trabajo subordinado, o sea típicamente laboral.
En estas condiciones resulta de trascendente importancia, a fin de separar lo principal de lo accesorio, la condición de trabajo dirigido como dirimente para determinar, en cada caso, si nos encontramos frente a trabajo autónomo o
trabajo dependiente.
Veamos algunos ejemplos que se presentan en el marco de las categorías que estamos analizando.
Tal en caso de un transportista titular de una autorización administrativa que lo autoriza al transporte de pasajeros que percibe, de un mismo cliente, el 75% de sus ingresos.
En primer lugar debemos señalar que una autorización administrativa nada le agrega a la condición de trabajo dependiente o autónomo. De hecho hay muchísimos trabajadores, claramente en relación de dependencia, que requieren de algún tipo de autorización administrativa para desempeñar su tarea.
Por ejemplo los pilotos de avión, los choferes de camiones y de transporte de pasajeros, los caldereros y todas aquellas actividades que requieran un título habilitante y su correspondiente matriculación.
Como se ve, el hecho de la autorización administrativa resulta completamente indiferente a los fines de la calificación de la relación laboral como autónoma o dependiente.
El hecho de percibir el 75% tampoco resulta determinante a tal fin por cuanto se puede tener un trabajo en relación de dependencia y otras tareas remuneradas adicionales con los que el trabajador completa su ingreso. Debiendo recordarse que, salvo excepcionalísimas situaciones, el contrato de trabajo no supone la exclusividad en la prestación de servicios. Así, la magnitud del ingreso no resulta determinante para la calificación que analizamos, pero no puede dejar de considerarse como fuertemente indiciario de la existencia de dependencia laboral.
¿Cuál sería la forma de poder determinarla, entonces?
La solución es clara: Se trata de trabajo dirigido o no dirigido. En el primer caso estaremos en presencia de un contrato de trabajo y en el segundo de trabajo autónomo.
Adviértase que una cosa es que una persona tenga un vehículo de transporte de pasajeros y se dedique a contratar viajes o establezca un recorrido y horarios predeterminados y cobre el pasaje a cada persona que utilice el servicio.Y otra muy distinta que esa persona sea contratada para transportar el personal de una empresa determinada desde determinados lugares, en determinados horarios y a determinadas personas.
En ese caso el trabajador se encuentra sujeto a las directivas que le dé quien contrata el servicio y en ese caso, existiendo trabajo dirigido, existe relación de dependencia, contrato de trabajo.
En Argentina se ha dado esta situación con los llamados fleteros, que son personas propietarias de un transporte de mercaderías, trabajan personalmente y lo hacen bajo la dirección de quien contrata el servicio. En no pocas
oportunidades la justicia del trabajo ha reconocido, en estos casos, la existencia de una relación laboral subordinada.
También debe recordarse que en nuestra materia el hecho de que el trabajador aporte la herramienta para la realización del trabajo no impide, en modo alguno, la existencia de un contrato de trabajo. De ello dan cuenta innúmeras convenciones colectivas que, para estos casos, determinan un suplemento remuneratorio a favor del trabajador.
Otro ejemplo se presenta en los siguientes términos: un electricista que tiene un contrato de mantenimiento de las instalaciones de un gran hotel. Es un trabajador autónomo, que tiene sus propias herramientas y medios de trabajo,
y que organiza sus tareas (revisiones, instalación, urgencias, etc.) con autonomía, pero siempre con el compromiso de garantizar el buen funcionamiento de las instalaciones. Este electricista recibe la mayor parte de sus ingresos del hotel, al que dedica prácticamente toda la jornada de trabajo, pero como es autónomo, también puede hacer trabajos puntuales para otras empresas o clientes particulares, pero sin llegar a tener un establecimiento abierto al público.
Hay que señalar que en el ejemplo se incurre en una petición de principios. Se comienza sosteniendo que es un trabajador autónomo cuando en realidad es lo que se debe determinar.
Luego, continuar recordando que el uso de herramientas propias y la realización de tareas para terceros en manera alguna excluyen la existencia de un contrato de trabajo, tal como se ha dicho arriba.
El hecho de que dedique prácticamente la totalidad de la jornada laboral al ‘gran hotel’ resulta fuertemente indiciario de la existencia de una relación laboral subordinada. En la Argentina resultaría de aplicación el Art. 23 LCT que para
estos casos establece la presunción de existencia de un contrato de trabajo y la correspondiente inversión de la carga de la prueba.
Ahora bien, una vez más resultará definitorio para saber si el trabajo de que se trata es un trabajo dirigido o no determinar si estamos en presencia de trabajo dirigido o no. Ello se determinará mediante la utilización del principio de primacía de la realidad adecuadamente observado.
En tal caso es probable que se pueda comprobar que el trabajador, en las condiciones descriptas, no podrá hacer lo que quiera y cuando quiera sino que deberá observar las directivas de la persona a la que reporta. Caso en el que
estaríamos frente a contrato de trabajo.
Podríamos seguir así ad infinitum y cada vez que analicemos estas figuras veremos que en la mayoría de los casos se trata en realidad de trabajadores en relación de dependencia.
Lo que demuestra que cuando nos encontremos frente a una persona física que presta servicios de manera personal a cambio de una remuneración, en principio, estamos frente a un contrato de trabajo, puesto que ese es el modo socialmente típico de la prestación de servicios. De donde se advierte el acierto de la presunción legal contenida en el ya citado Art. 23 LCT.
4. LOS NUEVOS MODOS DE PRODUCCIÓN Y LA EXTERNALIZACIÓN PRODUCTIVA
La situación que venimos describiendo se acentúa en el marco de los nuevos modos de producción y frente a la externalización productiva (subcontratación).
Con toda la precariedad que tiene el hecho de poner fechas determinadas a procesos sociales se suele ubicar, en el marco de la crisis del petróleo de los años 70 del siglo pasado, la entronización de un supuesto nuevo paradigma
productivo; un nuevo modo de producción.
Esta nueva manera de organizar la producción y la toma de ganancias, que no otra cosa es, se apoya en las nuevas posibilidades que otorga la revolución tecnológica, en especial en materia de comunicaciones, informática y
robotización.
Y se presenta, físicamente, como el desmembramiento de la empresa tal cual fue conocida hasta ese momento. De la empresa integrada, vertical, se pasa a la descentralización productiva, la externalización, el outsourcing, empresas
en red, etc.
Ya no se habla de producción standard, stocks, masificación productiva sino demanda segmentada, producción destinada a satisfacer ese tipo de demanda, la producción just in time.
Contemporáneamente comenzó una prédica sistemática en la que se sostuvo que la protección dada al trabajo imponía rigideces reglamentarias que impedían el desarrollo económico y, argumento central, impedía la formación de nuevos puestos de trabajo.
Así, en la Argentina y en general en Latinoamérica, que de ninguna manera tenían sistemas protectorios del nivel de los europeos, comenzaron a dictarse todo tipo de normas para flexibilizar la reglamentación laboral, lo que en la
práctica significó desprotección y precarización para los trabajadores y, paradójicamente, aumento del desempleo.
En realidad la razón última de tales cambios estaban en línea con la nueva forma de producción a través de empresas flexibles que trasladan el riesgo empresario hacia las empresas subordinadas y sus trabajadores, encubriendo
la decisión estratégica de las nuevas empresas nucleares de obtener su tasa de ganancia de un modo distinto al tradicional.
Ahora encontramos que la gran empresa retiene para sí el núcleo central de su objeto social, tercerizando la producción real y concreta o cuando menos las partes menos calificadas del proceso productivo.
Encontramos así que Departamentos o Gerencias de las antiguas empresas hoy son reemplazados por empresas jurídicamente independientes pero dependientes en lo funcional, y muchas veces también en lo económico, de la
empresa principal; encontrándonos ante la hipertrofia del fenómeno de la subcontratación, donde todo, o casi todo se encarga a terceros.
De esta manera encontramos en la práctica profesional, en especial en los servicios públicos privatizados, que alrededor de la empresa concesionaria se organizan en círculos concéntricos (habitualmente tres o cuatro) sucesivas
delegaciones de funciones y tareas que originalmente se encontraban dentro de la organización y responsabilidad directa de la prestadora del servicio.
Se puede observar en estos casos, claramente, que cuanto más lejos se encuentra el círculo del centro de la organización habitualmente la subcontratista que lo ocupa es de menor solvencia y el trabajo más precarizado [14].
También encontramos, al amparo de prácticas facilitadas por la legislación masivamente sancionada en los años 90, que las oficinas de personal, en su original magnitud, son reemplazadas por las Empresas de Trabajo Eventual;
las categorías de portería y maestranza reemplazadas por las Empresas de Vigilancia y Limpieza, etc.
También encontramos las empresas organizadas en red a partir de una que ocupa el centro del sistema, donde existe una interdependencia entre los distintos componentes pero en la que la empresa organizadora ejerce el manejo y control del conjunto.
En todos estos casos, a veces con mayor evidencia que otras, este modo de organización responde claramente a dos finalidades.
Por un lado obtener una organización flexible que pueda ensancharse cuando las necesidades de la empresa así lo requieran (a través de contratos comerciales de duración determinada) o mediante la contratación precaria de trabajadores.
Y por el otro achicarla mediante la cancelación de dichos contratos, sean comerciales o laborales, con escaso o nulo costo económico pero siempre manteniendo un férreo control sobre la organización global del emprendimiento,
no sólo a través de los mencionados contratos sino también determinando a priori la tasa de ganancia a través del manejo del precio de los servicios contratados, tasa de ganancia que, en definitiva, terminan pagando los
trabajadores precarizados.
Todas estas nuevas realidades, fundamentalmente la desestructuración de la empresa, su deslocalización, la prestación de trabajos a distancia, han
desdibujado la forma en que se manifestaba la relación de dependencia, produciendo confusión y más de un error conceptual.
En este marco es necesario repensar, desde el Derecho del Trabajo, qué es empresa, o dicho en los términos de la ley de contrato de trabajo argentina, cuál es el alcance de esa “organización de medios materiales, inmateriales y
personales”, y si dicha organización, desde nuestra materia, puede incluir varias personas jurídicamente independientes pero imbricadas en un único proceso productivo dirigido por una empresa principal, tal como fuera sucintamente descripto arriba.
En tal realidad resulta necesario analizar críticamente las diversas situaciones que a diario se nos presentan a fin de determinar cuándo existe relación laboral o no y, fundamentalmente, cuando se presenta la figura del empleador múltiple [15].
5. ¿QUIÉNES SON EMPLEADORES EN DICHO MARCO?
Las señaladas nuevas formas de la organización empresaria y los fenómenos de subcontratación generan nuevas realidades que es necesario analizar desde la perspectiva de determinar quiénes son, en dicho marco, empleadores.
No pocas veces se ven procesos judiciales en los que se demanda al empleador directo, la proveedora de servicios tercerizados, y a la contratista como responsable solidario.
La situación tiene especial trascendencia cuando esos servicios se prestan dentro del ámbito del establecimiento del principal. Y no son pocas las posibilidades de que ello ocurra. Piénsese en servicios de vigilancia, limpieza, reposición de mercaderías en supermercados, entre muchos otros.
En dichas circunstancias la experiencia profesional demuestra que es habitual que el personal jerárquico de la empresa principal dé órdenes o directivas al personal de la subcontratista.
Se puede advertir que en estos casos el trabajador recibe directivas tanto de su empleador formal como de la empresa principal. Aplicando el criterio que desarrollamos al comienzo del presente trabajo, si el trabajador presta servicios para quien tiene la facultad de dirigirlos resulta claro que todos los que dirigen su actividad revisten el carácter de empleadores.
Si el personal jerárquico del principal da indicaciones a los empleados del contratista se advierte que los trabajadores son alcanzados por el poder de organización y dirección del principal, lo que constituye una de las notas
distintivas del contrato de trabajo.
Cabe concluir que en estos casos estamos en presencia de un único contrato de trabajo (existe un único vínculo, una única prestación a cargo del trabajador) y pluralidad de empleadores, hipótesis contemplada, como ya se dijo, en el
Art. 26 LCT.
6. ¿QUIÉN ES EMPLEADOR EN LOS CONTRATOS DE FRANQUICIA?
Al calor de las nuevas formas de organizar la producción y de los fenómenos de fractura del proceso productivo, que hemos descripto arriba, se fueron desarrollando nuevas formas de contratación, en algunos casos como creaciones
novedosas y en otros con una adaptación y aplicación más intensas de formas ya existentes.
Así cobraron especial trascendencia contratos vinculados a necesidades de distribución que plantea la ya citada nueva forma de organización productiva; así vemos hoy proliferar contratos de agencia, concesión, distribución, franquicia.
Estos contratos denominados genéricamente como contratos de colaboración empresaria plantean nuevas realidades y nuevos problemas.
Ya no estamos frente al negocio jurídico puntual destinado a agotarse en una única prestación, ni tampoco frente al fenómeno de la contratación masiva con los problemas que le son inherentes.
En esta familia de negocios nos encontramos con contratos más destinados a reglar relaciones, destinadas a permanecer en el tiempo, que a negocios puntuales. Es más, se puede afirmar que en algunos casos estos contratos
dan marco a muchos negocios puntuales.
Todos estos contratos presentan nuevos desafíos al Derecho del Trabajo en referencia a la situación de los trabajadores empleados formalmente por las empresas titulares de licencias otorgadas por la principal. En ese marco resulta de particular importancia y significación los contratos de franquicia.
Se han descripto varias formas de franquicias, industrial, de distribución, de servicios, de integración vertical u horizontal, etc. [16].
De hecho muchas de las descripciones efectuadas, en nuestro criterio, superponen a la franquicia con relaciones de subcontratación tratadas en forma específica por el derecho laboral argentino [17], lo que puede generar cierta
confusión.
En virtud de ello, para este trabajo, preferimos reservar la designación de franquicia a aquellas relaciones comerciales por la cual el franquiciante recorta la parte del ciclo productivo referente a la distribución o venta al consumidor final de los artículos de su marca relación en la cual el franquiciado se mimetiza [18] con el franquiciante y obtiene sus ingresos de la colocación de los productos en el mercado.
Lo expuesto es un ejemplo de cómo la organización empresarial se ha complejizado, no siendo ya tan fácil identificarla como lo era en el modelo vertical e integrado del proceso taylorista fordista. Y de la mano de esa dificultad también determinar quién efectivamente es empleador.
Frente a estas nuevas realidades resulta necesario resignificar el concepto de empresa, para lo cual en Argentina contamos con la invalorable ayuda de una definición legal de empresa para el ámbito de nuestra disciplina contenida en el Art. 5 de la Ley de Contrato de Trabajo [19].
Si una empresa es una organización de medios está claro que una empresa es un intangible, no tiene materialidad, es tan solo la forma que el empresario imagina que organizará esos medios (materiales, inmateriales y personales).
En realidad la empresa comienza a tener materialidad, a existir en los hechos, cuando el establecimiento en el cual se pondrá en práctica dicha organización se ponga en funcionamiento.
Dicha diferenciación tiene apoyatura no sólo en el Art. 5 LCT citado sino también en el 6 LCT [20], que lo define como la unidad técnica o de ejecución. Allí vemos clara la diferencia, mientras que la empresa, en cuanto organización, es un intangible en el establecimiento encuentra su materialidad.
Esta diferencia no resulta baladí o superflua, nos suministra herramientas que nos permiten, con un grado anticipatorio notable [21], analizar nuevas realidades en las que se desarrollan las relaciones del trabajo.
Veamos. En el caso de la franquicia es claro que el empresario (el organizador de la franquicia) imagina la organización de los medios necesarios para el funcionamiento de la misma recortando todo lo que se refiera a la colocación del producto en el mercado. Ello queda reservado, en el particular modelo organizativo, a los franquiciados.
Entonces, si la particular organización de medios que es la franquicia contempla que el ciclo económico (la puesta de la producción en el mercado) se complete con la participación de terceros, resulta obvio que dichos terceros, al constituir la unidad de ejecución prevista en la organización imaginada, constituye un establecimiento de la empresa. Tantos establecimientos como franquiciados haya.
Por este camino encontramos que la empresa franquicia se compone no sólo de su núcleo central sino que también se integra con los franquiciados, que completan el ciclo económico de la empresa, puesto que no hay emprendimiento que pueda funcionar sin contemplar el modo de vender sus productos, contribuyendo todos al desarrollo y eventual éxito. La inevitabilidad de tal enfoque se advierte a poco que se comprenda que el franquiciante necesita de los franquiciados, indefectiblemente, para completar el ciclo económico del emprendimiento. Todo el conjunto (franquiciante y franquiciados) contribuyen a la realización de los fines de la empresa, y como tal la integran.
Ello nos lleva a tener que analizar la situación de los trabajadores que trabajan en los establecimientos franquiciados.
No se nos escapa que los franquiciados son también empresas con su propia individualidad jurídica, raramente tienen independencia económica o funcional [22]; pero debe advertirse que funcionan todos como un conjunto y en conjunto.
Desde esta perspectiva si bien los trabajadores que laboran en los establecimientos franquiciados son empleados formales de los titulares de las licencias, al estar imbricados en el marco de la empresa total (la franquicia)
forman parte de su organización y contribuyen a su desarrollo, por lo cual también el franquiciante resulta ser empleador del ‘empleado del franquiciado’.
Tampoco se nos escapa que en la realidad de la legislación laboral en nuestra Latinoamérica lo expresado puede aparecer francamente desacertado y carente de sentido.
Sin embargo, a poco que nos detengamos en cómo ocurren los hechos en la realidad, lo expuesto adquiere completa asertividad. Basta reparar en los manuales de operaciones a través de los cuales el franquiciante dispone,
preceptivamente, cómo se debe llevar adelante la actividad franquiciada.
En ellos el franquiciante se reserva la aceptación de las personas que habrán de desempeñarse con los franquiciados, se encarga de su capacitación, controla el desempeño a través de los inspectores de la franquicia y, aun, la aplicación
de medidas disciplinarias. Además, al regular el modo en que se debe llevar adelante la actividad determina, cuando menos, los qué y los cómo que deben cumplir los trabajadores de dichas unidades de negocio.
Se advierte que todos y cada uno de los aspectos señalados constituyen el ejercicio de las facultades (poderes) de un empleador, a través de los cuales se dirige la actividad del personal; lo que nos demuestra que el franquiciante también es empleador dándose una situación de empleador múltiple [23].
En esta hipótesis el franquiciante resulta empleador directo y como tal responsable, conjuntamente con los franquiciados, de la totalidad de las obligaciones emergentes de los contratos de trabajo existentes en la franquicia.
La cuestión no aparece ya como una construcción meramente teórica sino que encuentra su consistencia y capacidad explicativa en la pura y dura realidad.
UNA ÚLTIMA REFLEXIÓN
La franquicia vino a reemplazar a la organización comercial de casa central y sucursales en el marco de la cual el propietario era responsable de la totalidad de las obligaciones que generara el giro comercial de la empresa.
Ahora, con la franquicia, se pretende que el franquiciante se encuentra desobligado de las obligaciones que se generan en el ámbito de las sucursales (los establecimientos franquiciados).
Desde una perspectiva deontológica el derecho no puede cohonestar estas estrategias desobligantes, particularmente en materia laboral, cuando el trabajador en nuestra región es sujeto de preferente tutela constitucional y
convencional.
No se puede aceptar, en la perspectiva señalada, que quien organiza su empresa pueda pretender que el modo de dicha organización conduzca, sin más y producto de su exclusiva voluntad, a una eximición de toda responsabilidad,
pues nos estaríamos rindiendo ante las imposiciones de quienes en el mercado abusen de su posición dominante [24].
7. ¿EL TRABAJO SOBRE PLATAFORMAS IMPLICA LA EXISTENCIA
DE UNA RELACIÓN LABORAL SUBORDINADA?
Otras de las nuevas modalidades que se pretende por fuera del marco de las relaciones laborales es el trabajo mediado y organizado mediante plataformas digitales.
Los organizadores denominan a quienes prestan servicio bajo tal condición como colaboradores, prestadores o, aun, socios, poniendo de resalto que en el marco de dichas ocupaciones dichas personas trabajan libremente, fijan sus
propios horarios y concurren cuando quieren. Señalándose que los organizadores del servicio, de esta manera, carecen del poder de dirección o del poder disciplinario que caracterizan una relación laboral subordinada.
Toda la actividad, o buena parte de ella, se encuentra regulada mediante algoritmos que asigna las tareas a realizar, se sostiene que sin la intervención de los organizadores.
Además quienes así prestan servicios se encuentran bajo completo y permanente control por el sistema de geolocalización que provee la moderna tecnología comunicacional.
Sin embargo, a poco de andar, se pudo advertir que el sistema digital premia y castiga según el rendimiento del trabajador, si no se acepta determinado encargo se le suspende la asignación de nuevos, si no se conecta con determinada frecuencia es eliminado de la base de datos:
En definitiva, toda la actividad está dirigida mediante la plataforma digital y los algoritmos que contiene, obviamente, no llegan mágicamente al sistema sino que son pensados, diagramados y establecidos en función de los intereses y conveniencias del organizador del mismo.
Se advierte así que la relación, en su esencia, es igual a cualquier relación
laboral subordinada donde lo que cambia es la forma de prestación del servicio
y en consecuencia la forma en que se ejerce la dirección, posibilitada por el
avance tecnológico.
La realidad nos indica, una vez más, que estamos frente a trabajo dirigido y en consecuencia frente a un contrato de trabajo.
Lo expuesto, de paso, demuestra la importancia de juzgar la existencia de una relación laboral subordinada a partir de determinar si estamos en presencia de trabajo dirigido o no, y no por lo que puedan ser sus manifestaciones más o
menos habituales, contingentes por definición.
8. CONCLUSIONES
Al través de las reflexiones expuestas hemos llegado a las siguientes conclusiones:
a) La existencia de trabajo dirigido es lo que determina la existencia o no de relación de dependencia, la existencia de un contrato de trabajo.
b) El dirigir es la manifestación concreta del poder de dirección y por lo tanto revelador de la existencia de una relación subordinada.
c) Siendo que el factor dirección determina, con su presencia, la existencia de un contrato de trabajo y con su ausencia su inexistencia, en términos lógicos no existe la posibilidad de terceras opciones (los parasubordinados o
autónomos económicamente dependientes) conforme el principio lógico del tercero excluido.
d) En cada caso en que haya que determinar si existe o no un contrato de trabajo ello se definirá conforme el principio de realidad. Si existe el ejercicio del poder de dirección habrá contrato de trabajo.
e) Siendo que el modo social típico de prestación de servicios es mediante una relación subordinada de trabajo, cada vez que estemos en presencia de una persona física que en forma personal trabaja para otra (física o jurídica)
se deberá presumir la existencia de un contrato de trabajo.
[1] Conf. Thompson, E. P.: La formación de la clase obrera en Inglaterra. Editorial Crítica, 1989.
[2] Conf. Arias Gibert, Enrique: “El Negocio Jurídico Laboral”, inédito.
[3] Morigeradas hoy en día, lo que demasiadas veces tampoco ocurre, por la legislación laboral protectoria.
[4] Art. 5 LCT. “A los fines de esta ley, se entiende como “empresa” la organización instrumental de medios
personales, materiales e inmateriales, ordenados bajo una dirección para el logro de fines económicos o
benéficos. A los mismos fines, se llama ‘empresario’ a quien dirige la empresa por sí, o por medio de otras
personas, y con el cual se relacionan jerárquicamente los trabajadores, cualquiera sea la participación que
las leyes asignen a éstos en la gestión y dirección de la ‘empresa’”.
[5] Como por ejemplo el caso del peón de taxi que alquila el coche para trabajar y paga de la recaudación el
valor de la locación.
[6] Como la producción en serie, en gran medida, es posible por la división del trabajo que encuentra su base
científica en el Taylorismo, es que denominamos a la conjunción de ambos elementos, descriptivos de
una determinada forma de producción, como taylorismo-fordismoy no a la inversa como es habitual.
[7] Taylor, F. W.: ThePrinciples of Scientific Mangement, New York, Norton Library, 1967 (reedición del original
de 1911), citado por Alejandro Anrdreassi Cieri en Arbe it Macht Frei, El Viejo Topo, España, 2004.
[8] Por este procedimiento los empleadores dependían de la destreza física y mental que acompañaba al
conocimiento técnico de estos trabajadores, difícilmente sustituibles por medios mecánicos que imitaran
sus procedimientos. Taylor al plantear la necesidad de reducir los procesos más complejos de producción
a sus fases y componentes más simples, atacaba lo que estaba en la base del soldiering, constituido por
el conocimiento del oficio por el trabajador, expropiándole de esa manera el último ámbito de poder dentro
de la estructura productiva; trasladando dicho conocimiento a la línea gerencial la que lo bajaría a los
trabajadores en forma de instrucciones y de modo vertical eliminando todo tipo de comportamiento
autónomo. No sin razón Taylor sostenía que dicha práctica constituía el principal factor que impedía la
adecuada y definitiva subordinación de la fuerza de trabajo (Conf.: Andreassi Cieri, Alejandro, op. cit., pp.
43 y ss.
[9] Los hechos, como tales, son manifestaciones de la relación de dependencia, pero son contingentes; la
ausencia de alguno de ellos, por ejemplo el no uso de uniforme, el no tener dependencia técnica y, aun,
el no prestar servicios en el mismo ámbito físico, no significan, de por sí, la inexistencia de relación de
dependencia.
[10] No sólo por el llamado Toyotismo, la producción just in time y la empresa flexible sino también por el
creciente desarrollo de los contratos de colaboración empresaria, la descentralización o tupacamarización
de las empresas en unidades de negocios y, últimamente, con el fenómeno del trabajo sobre plataformas
digitales.
[11] La dependencia siempre constituida por la existencia de trabajo dirigido, puede manifestarse –en los
hechos– de diversas maneras, como las descriptas u otras, tal como lo demuestra particularmente el
fenómeno del trabajo sobre plataformas digitales.
[12] Ello conforme la legislación española.
[13] Trabajadores que, se aprecia en el ejercicio profesional, demuestran un claro rechazo a considerarse
trabajadores en relación de dependencia. Hasta que el empleador incumple y la dura realidad les demuestra
su verdadera condición.
[14] Los trabajadores en casi todos los casos pierden su pertenencia a la rama de actividad de la empresa
madre (telefónicos, electricidad, gas, petróleos, teléfonos, etc.) para pasar a ser obreros de la construcción.
[15] Art. 26 LCT. Se considera “empleador” a la persona física o conjunto de ellas, o jurídica, tenga o no
personalidad jurídica propia, que requiera los servicios de un trabajador.
[16] Se describen como franquicia casos de empresas que encargan la producción a terceros y la venta se
realiza por canales de distribución también tercerizados, otras en las que el franquiciante tan sólo
selecciona los artículos que serán vendidos por los franquiciados como así también los proveedores,
franquicias de carácter horizontal en las que el franquiciado realiza las mismas actividades que el
franquiciante pero bajo estricto control del primero, etc.
[17] Fundamentalmente en los Art. 28 a 30 LCT.
[18] Proceso por el cual el franquiciante adopta el aspecto de su establecimiento al dispuesto uniformemente
por la franquicia, así como también los uniformes del personal, horarios de atención, mobiliario, decoración
y distribución de los locales, como así también adopta sus procesos productivos, políticas de precios,
etc., de modo tal que exteriormente resulta indistinguible un establecimiento franquiciado de uno perteneciente
al franquiciante u otro franquiciado aun cuando formalmente constituyan empresas independientes.
[19] Art. 5 LCT. “A los fines de esta ley, se entiende como ‘empresa’ la organización instrumental de medios
personales, materiales e inmateriales, ordenados bajo una dirección para el logro de fines económicos o
benéficos”.
[20] Art. 6 LCT. “Se entiende por ‘establecimiento’ la unidad técnica o de ejecución destinada al logro de los
fines de la empresa, a través de una o más explotaciones”.
[21] La norma fue sancionada en el año 1974.
[22] A punto tal que la pérdida de la franquicia conlleva generalmente la desaparición del franquiciado.
[23] Art. 26 LCT, ya citado.
[24] Art. 11 Código Civil argentino. “Abuso de posición dominante. Lo dispuesto en los artículos 9º y 10 (refieren
al principio de buena fe y al abuso del derecho) se aplica cuando se abuse de una posición dominante en
el mercado, sin perjuicio de las disposiciones específicas contempladas en leyes especiales”.
