Nos explicamos:
¿Cuál fue el argumento de la minoría?
Se lee en el voto:
“13) Que, sentado lo expuesto, corresponde ahora analizar cuál es el alcance del remedio que cabe otorgar de configurarse la hipótesis prevista en el Art. 1°. Como se desprende del texto normativo trascripto, el afectado —discriminado— tiene derecho a que se “deje sin efecto” el acto discriminatorio y se le resarzan los daños y perjuicios sufridos. En lo que atañe a este tipo de actos adoptados en el ámbito laboral es menester distinguir entre aquellos cuyos efectos se proyectan sobre la relación sin extinguirla, de aquellos orientados a ponerle fin. En la primera de las hipótesis el afectado podrá reclamar tanto el cese de los efectos de la conducta discriminatoria como la reparación pertinente sin que el tracto relacional sufra alteración alguna. En cambio, cuando, como en el caso, el acto discriminatorio se endereza a dar por terminado el vínculo corresponde establecer si, como lo ha resuelto el tribunal a quo, es pertinente ordenar la continuación forzosa del contrato laboral. Es en el contexto de esta segunda alternativa en que se plantea la controversia que el recurrente trae a consideración del Tribunal sobre el balance entre el derecho del trabajador a no ser despedido por motivos discriminatorios y la libertad de contratar del empleador, dentro de la cual se encuentra la facultad de dar por terminado el vínculo contractual afrontando, en la medida establecida por la ley, los costos que ello genera al trabajador. 14) Que, en lo concerniente a las situaciones especiales en que se verifica un despido por motivos discriminatorios, si bien la legislación regulatoria del contrato de trabajo tutela el derecho anteriormente mencionado a no sufrir discriminaciones prohibidas, lo hace dentro de ciertos límites que tienden a armonizar los derechos de ambas partes. En tal sentido, la legislación específica contiene soluciones para el supuesto de despidos discriminatorios que implican una protección más intensa para el trabajador que la otorgada para el supuesto general de despido sin justa causa, pero que no llega a suprimir por completo la posibilidad de que el empleador ponga fin a la relación laboral. De esta manera, los remedios elegidos consisten, para algunos casos, en elevar considerablemente el costo que debe afrontar el empleador por la decisión de despedir sin causa al trabajador (despido motivado en el matrimonio del trabajador, artículo 182 LCT; o en el embarazo de la trabajadora, artículo 178 LCT), mientras que, en otras situaciones, la respuesta prevista por la ley es la de cancelar, por tiempo determinado, la posibilidad de despido directo sin causa (artículo 177 LCT; artículos 48 y 50 de la Ley de Asociaciones Sindicales, 23.551). En ambos supuestos, la política legislativa tiene un componente común: la presunción de que el despido es discriminatorio tiene vigencia por un plazo determinado (tres meses anteriores y seis posteriores al matrimonio —artículo 181 LCT—; por el tiempo que dure la gestación —artículo 177, tercer párrafo, LCT—; siete meses y medio anteriores y posteriores al parto —artículo 178 LCT—; por el tiempo que dure el cargo gremial, más un año —artículo 48 de la Ley de Asociaciones Sindicales—; seis meses a partir de la postulación — artículo 49 de la Ley de Asociaciones Sindicales—). Fuera de esos márgenes temporales, recupera vigencia el régimen general previsto en la LCT sobre el despido sin justa causa. 15) Que, en línea con lo que se acaba de exponer, cabe señalar que en el precedente Madorrán (Fallos: 330:1989), esta Corte precisó que, tras la reforma que incorporó el art. 14 bis, la Constitución Nacional prevé un distinto grado de estabilidad en el empleo según el ámbito público o privado en que se desarrolle la relación. En el primero de esos ámbitos la regla es la estabilidad, comúnmente denominada propia o absoluta, donde la cesantía solo tiene cabida ante la configuración de alguna causal expresamente prevista por la ley comprobada en el curso del pertinente sumario administrativo donde el interesado pueda ejercer su defensa. En cambio, en la esfera privada, rige la llamada estabilidad impropia o relativa que, sin desconocer la vocación de permanencia o continuidad del contrato de trabajo, admite la extinción por despido mediante el pago de una indemnización. Como ya se dijo, el derecho vigente, con carácter temporal y de modo excepcional, confiere una protección mayor ante supuestos de despido discriminatorio. 16) Que, en vista de todo lo expuesto cabe concluir que cuando el legislador ha sancionado despidos discriminatorios con la reinstalación del trabajador lo ha dispuesto de manera expresa y siempre que el despido sin causa tenga lugar dentro de un plazo cuyo inicio y culminación se encuentra determinado por la ley respectiva. Este es el modo en que se ha llegado a conciliar los derechos de una y otra parte del contrato de trabajo. Nada de esto sucede, sin embargo, con la ley 23.592 que, en razón de su carácter general y transversal a todas las ramas del derecho, requiere de una aplicación apropiada que no distorsione el equilibrio de derechos al que responde cada sector del ordenamiento jurídico, sea público o privado. Por lo tanto, las consecuencias jurídicas que debe tener la comprobación de un acto discriminatorio han de ser definidas en consideración del contexto que ofrece la relación de trabajo privada y el principio de estabilidad impropia que gobierna el derecho laboral argentino que, como se ha establecido ut supra, contempla una reparación agravada para estos supuestos y no incluye la reinstalación forzosa del trabajador en la relación laboral, salvo previsión expresa y siempre por un plazo determinado. Ahora, ante la ausencia de previsiones legislativas expresas para otros supuestos de despidos discriminatorios, debe acudirse a una solución que, por analogía, repare debidamente los perjuicios sufridos por el trabajador. A tal fin, la aplicación de los parámetros previstos en la LCT para otros supuestos de despidos discriminatorios (por maternidad o matrimonio, artículos 177/178 y 182 respectivamente), a los que se ha hecho ya referencia, resulta —a criterio de este Tribunal— la medida más adecuada para armonizar los derechos en juego. 17) Que la solución aquí propuesta no resulta incompatible con la interpretación que respecto de esta problemática se ha efectuado en el ámbito del derecho internacional. En efecto, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales ha establecido que las víctimas de violaciones al derecho del trabajo “…tienen derecho a una reparación adecuada, que [puede] adoptar la forma de restitución (…)” (Observación General N° 18. El Derecho del Trabajo, 2005, E/C.12/GC/18, párr. 48). En igual sentido, se ha pronunciado en la Observación General N° 16 acerca de “La igualdad de derechos del hombre y la mujer al disfrute de los derechos económicos, sociales y culturales” (año 2005, párr. 21). Por su parte, el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas apuntó que en el supuesto de un despido discriminatorio una de las modalidades para restablecer la situación de igualdad se presenta cuando la persona discriminada “recupera su puesto de trabajo” (Asunto C-271/91, M. Helen Marshall c. Southampton and South-West Hampshire Area Health Authority, sentencia del 2/8/1993, Recopilación de la Jurisprudencia del Tribunal de Justicia y del Tribunal de Primera Instancia. Parte I. Tribunal de Justicia, 1993-8, ps. 4407/ 4408, párrs. 24/25). 18) Que, en tales condiciones, ante la negativa del empleador de reinstalar al trabajador discriminado en su puesto de trabajo, corresponde reconocer a este último el derecho a una compensación adicional que atienda a esta legítima expectativa. De tal forma, que sin perjuicio del resarcimiento previsto en el artículo 1° de la ley 23.592 (daños y perjuicios), el trabajador tendrá derecho a percibir una suma adicional igual a la prevista en la LCT para otros supuestos de discriminación, es decir, la contemplada en el art. 245 con más un año de remuneraciones según dispone en su artículo 182”.
Que, en definitiva, la Corte termina decidiendo en razón de que la normativa laboral interna “no incluye la reinstalación forzosa del trabajador en la relación laboral, salvo previsión expresa y siempre por un plazo determinado. Ahora, ante la ausencia de previsiones legislativas expresas para otros supuestos de despidos discriminatorios, debe acudirse a una solución que, por analogía, repare debidamente los perjuicios sufridos por el trabajador”.
En definitiva no hay un rechazo a la reinstalación forzosa del trabajador sino que argumenta que no hay norma que así lo disponga. Tan es así que en las citas de normativa internacional en materia de derechos humanos directamente aplicable en nuestro derecho interno se reconoce que la reinstalación puede ser un remedio frente a situación de despidos discriminatorios.
Claro que en la cita omite, y nos abstenemos de calificar la motivación que pudo llevar a ella, ponderar la existencia de la norma contenida en el Art. 7 #d del Protocolo Adicional de San Salvador.
Dispone la misma:
“Condiciones justas, equitativas y satisfactorias de trabajo. Los Estados Partes en el presente Protocolo reconocen que el derecho al trabajo al que se refiere el artículo anterior, supone que toda persona goce del mismo en condiciones justas, equitativas y satisfactorias, para lo cual dichos Estados garantizarán en sus legislaciones nacionales, de manera particular: … d) La estabilidad de los trabajadores en sus empleos, de acuerdo con las características de las industrias y profesiones y con las causas de justa separación. En casos de despido injustificado, el trabajador tendrá derecho a una indemnización o a la readmisión en el empleo o a cualesquiera otra prestación prevista por la legislación nacional”.
Si se lee la norma en su literalidad, la misma informa que se garantiza la estabilidad de los trabajadores, esto es, en el lenguaje tradicional de nuestra materia, la estabilidad absoluta; lo cual determina que ya se debe descartar la dicotomía del Art. 14 bis CN que la Corte analiza (estabilidad absoluta para el empleado público, relativa para el del derecho privado); por haber sido superada (la dicotomía) por una norma más protectoria.
Y luego, para que no haya dudas, dispone que en caso de despido injustificado (entendido sin justa causa y no únicamente los discriminatorios) el trabajador tendrá derecho al menú de opciones que dispone. Esto es, a una reparación, a la reinstalación o a cualesquiera otra prestación.
O sea que el trabajador en caso de despido injustificado tendrá (tiene) derecho a la reinstalación.
Frente a este panorama, si los operadores del derecho invocamos la norma la Corte ya no podrá sostener que no hay norma, porque simplemente, la hay.
Por eso 7 a 0, no 4 a 3.
Refutación de los argumentos que niegan el carácter operativo de la norma.-
Algunos autores han intentado, en el marco de la tesis sobre la nulidad del despido incausado y la opción del trabajador por la readmisión en el trabajo[1], dar sustento a la estrategia de desactivación de la estabilidad dispuesta por la norma internacional recién analizada.
Primer argumento:
Se afirma que la norma del art. 7 #d del Protocolo constituye un mero mandato al estado y no un auténtico derecho fundamental que se confiere a la víctima del acto lesivo del derecho AL trabajo en el marco de una relación inter privatos.
Una variante más proteica ha sido expresada recientemente por el ex vocal de la CNAT de argentina, Guibourg, quién expresó que la norma del art. 7 del Protocolo constituye sólo una opinión o consejo al Estado Federal, y de ningún modo una norma vinculante para el mismo.
Desconoce Guibourg –y el argumento que levanta-, el carácter autoaplicable de las normas internacionales lo que no es producto de una doxa más o menos florida, sino una derivación directa de la Constitución Nacional.
Llama la atención la evidente confusión argumental en un partidario de la filosofía analítica del derecho, pues en el núcleo del argumento se encuentra la falacia, que ya fuera refutada por Ferrajoli, en torno a la naturaleza de los derechos fundamentales y su relación con las garantías.
Son los estados los que deben garantizar la efectiva vigencia de los derechos fundamentales, pues los mismos constituyen, como lo afirma rotundamente y sin ningún género de duda la Corte Interamericana de Derechos Humanos, “límites directos al actuar de los particulares”[2].
En este sendero, los cultores de esta objeción olvidan que el conducto formal que asume el acto estatal puede ser el producto de un acto legislativo formal o una sentencia judicial. En cualquier caso el estado debe garantizar el derecho AL trabajo y a la estabilidad en el empleo.
El modo de protección está establecido en la norma del Protocolo, que constituye según la tesis de Ferrajoli, una garantía primaria y el acto estatal que lo afirma (garantía secundaria que se activa en ausencia de la garantía primaria) debe ser, en ausencia de ley, la sentencia judicial.
Como señala Ermida Uriarte: “Se impone que no se dejará de aplicar ninguna norma que reconozca derechos por falta de reglamentación, debiendo ser integrada con las leyes análogas, con los principios generales del derecho y con las doctrina progresistas más impuestas por su jerarquía. El Juez no tiene ninguna excusa para dejar de aplicar una norma que establece o proclama un derecho, aún cuando sea incompleta, programática, defectuosa”[3].
El argumento que nos encontramos contradiciendo expone un carácter ideológico, de cuño liberal individualista, prohijado al amparo de la concepción del los derechos fundamentales sólo como derechos subjetivo públicos.
Como señala Perez Luño, “Debe tenerse presente que quienes impugnan el principio de la Drittwirkung parten de una supuesta identidad entre las nociones de los derechos públicos subjetivos y los derechos fundamentales que no se comparte en esta investigación ya que los derechos públicos subjetivos, ligados al Estado liberal de derecho, reposaban en un acentuado individualismo, que ha sido superado por la noción más amplia de los derechos fundamentales surgida precisamente para englobar no sólo a las libertades tradicionales de signo individual, sino también a los derechos sociales. Por ello, los derechos fundamentales no limitan su esfera de aplicación a las relaciones entre el Estado y los particulares, sino que pueden dar lugar a preceptos jurídicos aplicables en el seno de las relaciones entre personas privadas, cuándo sea necesario establecer un equilibrio entre situaciones (…)”.
Dicho en otros términos, la afirmación de la vigencia de un Estado Social de Derecho, impone desechar el argumento expuesto por resultar incompatible con el mismo.
Ya lo recordó, con especial referencia a los derechos sociales, la Corte Federal del Trabajo de Berlín: estos derechos fundamentales no garantizan sólo la libertad del individuo frente al poder público, sino que contienen principios ordenadores de la vida social (…) que tienen también relevancia inmediata para las relaciones jurídico privadas[4].
Por lo tanto, la garantía consagrada en el art. 7 #d, del Protocolo de San Salvador constituye una auténtica garantía de indemnidad del derecho fundamental a la estabilidad en el empleo y no sólo un derecho sujetivo público.
Afirmar la vigencia de un Estado Social de derecho, importa sostener que los derechos fundamentales exorbitan esencialmente la naturaleza de derecho subjetivo público para tornarse un auténtico derecho fundamental incorporado a la relación inter privatos y exigible por la víctima afectada por el acto lesivo del derecho fundamental.
Segundo argumento:
Otra objeción provienen del profesor Daniel Machado[5], quién no obstante reconocer la necesaria defensa del derecho AL trabajo en términos que superen la tradicional proclama del dogma de la estabilidad relativa impropia, afirma no obstante que no le parece demasiado sólido que se pretenda fundar en el art. 7. d del Protocolo de San Salvador un derecho inmediato en cabeza del obrero a la reinstalación.
Afirma que la referencia a la legislación nacional contenida en la norma en comentario importa que la misma “…a texto expreso, deja librado a que cada Estado mediante su normativa ordinaria establezca cuál es la intensidad y modalidad de protección que estime posible o adecuada a su realidad entre un menú de alternativas…”, para concluir que la interpretación amplia que se postula, si bien es jurídicamente posible, resulta políticamente extravagante.
Como señalamos en otra oportunidad [6] [7]: “Disentimos abiertamente con esta interpretación restrictiva, recortada, menguada del texto internacional, y, que, en paralelo, se aparta clara y abiertamente de la literalidad de la norma. En efecto, el art. 7. d del Protocolo adicional afirma expressis verbis, en forma asertiva y de modo que no deja lugar a dudas, luego de asentar el derecho a la estabilidad real, que el obrero, en caso de violación de la mentada estabilidad, “tendrá derecho…, para luego asignar, la propia norma, el objeto del mentado significante tendrá derecho:… a la readmisión en el empleo…”.
No se necesita mayor esfuerzo interpretativo para extraer claramente que, la mención a “cualesquiera otra prestación prevista por la legislación nacional”, colocada luego de la conjunción “o”; refiere a otros posibles significados mentados relativos al significante “tendrá derecho”; y de ninguna manera importa que la norma del protocolo condiciona la vigencia real y efectiva de la readmisión en el empleo, a la reglamentación nacional.
Conclusión tal, como la postulada por el distinguido jurista santafecino[8], importa apartarse de la literalidad misma de la norma, que reporta una diáfana claridad al utilizar la locución tendrá derecho en forma asertiva y luego definir el objeto de dicho derecho: la readmisión en el empleo.
La posterior referencia a la legislación nacional, -agitada como argumento para desactivar el derecho a la readmisión-, no significa que se le confiera a la legislación infraconstitucional, la posibilidad de insertar una opción entre lo que el propio intérprete denomina un menú de alternativas; sino que, a la inversa, la norma dispone que en el marco de dicho menú de alternativas, el obrero tiene derecho –además y no en lugar de- a “cualesquiera otra prestación prevista por la legislación nacional”.
Se advierte, claramente, que la interpretación postulada por Machado incurre en uno de los vicios de interpretación de la ley que acertadamente Barrera Nicholson ha calificado como de vicio de interpretación que “modifica el texto de la ley”[9].
Por lo demás, dicha interpretación incurre en otro vicio por cuánto desconoce el principio pro persona por mérito del cuál en la interpretación de una norma que contiene la atribución de un derecho humano debe asignársele el significado que conduzca a la mayor tutela, a la expansión del derecho tutelado y no a su restricción.
Dicho de otra manera, siendo jurídicamente posible dos interpretaciones de una norma (y acá concedemos tan sólo a modo de hipótesis que la que criticamos lo sea) conforme el principio pro persona o pro homine habrá de estarse, siempre, a la más favorable al sujeto protegido por la misma, sin que se requiera la existencia de duda alguna. El intérprete debe estar sin dubitación alguna a la interpretación que mejor cumpla la finalidad protectoria que conlleva la norma.
Llama la atención que para rechazar la aplicación directa de la protección que la norma dispone se argumente que resulta políticamente extravagante, afirmando que ninguno de los países que ha ratificado el protocolo admite la triple opción en sus ordenamientos internos.
Tal argumento por un lado desconoce principios elementales de interpretación del más moderno Derecho Universal de los Derechos Humanos que hemos citado siguiendo a Ermida Uriarte[10] y Gialdino[11], entre otros.
Además si, como el propio autor lo reconoce, con dicha afirmación se aparta de lo normado expresamente por el texto internacional, que resulta ser derecho positivo interno por disposición constitucional; el argumento parece viciado por una falacia de petición de principios.
Dicha falacia argumental nace cuándo se desconoce el carácter autoaplicable e inmediatamente operativa de las normas internacionales, entre ellas –claro- las del Protocolo; cuyas reglas de interpretación por lo demás, no son políticas, sino estrictamente jurídicas (cfr. arts. 31 y ss. de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados –la mención al “objeto y fin” de los tratados no deja dudas sobre la absoluta pureza técnico jurídica de las reglas de interpretación de los mismos-, arts. 1 y ss. de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, entre muchas otras normas que sientan reglas de interpretación de los Tratados sobre derechos humanos y que han sido expuestas sistemáticamente por Gialdino en los trabajos reiteradamente citados en esta colaboración).
Así vemos que no se explica como una interpretación que resulta ser ampliatoria de derechos pueda resultar políticamente extravagante. En realidad la calificación no puede menos que referir a una postura subjetiva de rechazo de la norma y no a un producto de su objetivo análisis.
En segundo lugar la afirmación de que ninguno de los países que suscribieron el protocolo no reconozca, en su realidad interna, la triple opción no constituye, en puridad, un análisis jurídico sino más bien sociológico (de la sociología jurídica particularmente) y como tal sólo demuestra el camino que aún falta transitar para la plena vigencia de las garantías laborales en materia de derechos humanos.
[1] Bechetti, César; Tesis: “La nulidad del despido incausado como sanción impuesta por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos” en Postgrado en: “TRABAJO Y DERECHOS FUNDAMENTALES”. Universidad de Castilla – La Mancha. Campus de Toledo. España, Enero de 2010. Edición inédita.-
[2] Corte Interamericana de Derechos Humanos, Opinión Consultiva 18/2003, sobre Condición Jurídica de los trabajadores migrantes indocumentados.
[3] Ermida Uriarte, Oscar, en Mesa redonda, Ermida Uriarte – Gialdino – Zas; “Los Tratados Internacionales y los Derechos de los Trabajadores”, Asociación de Abogados Laboralistas – Asociación de Abogados de Buenos Aires, Buenos Aires; 05/07/2007, versión desgrabada, inédita.-
[4] Corte Federal del Trabajo de Berlín; 3 de diciembre de 1954 en #Neue Juristische Wochenschrif#.-
[5] Machado, José Daniel; Estabilidad y Derecho “al” Trabajo a la luz de los instrumentos internacionales, en Revista de Derecho Laboral, Ed. Rubinzl Culzoni, 2010 – 2.-
[6] Bechetti, César – Lombardi Juan Carlos; Trabajo sin registrar y una nueva alternativa: la acción de cumplimiento del contrato y el principio de estabilidad real; revista Derecho Del Trabajo, ed. Infojus, Ministerio de Trabajo y Justicia de la Nación, N° 2, 2012.-
[7] Barrera Nicholsón, Antonio J.; Tres casos de despidos nulos: En fraude a la ley, discriminatorio e incausado. elDial.com – DC9B4; 19/09/2006.-
[8] Machado, José Daniel; Estabilidad y Derecho “al” Trabajo a la luz de los instrumentos internacionales…, op. Cit.
[9] Barrera Nicholsón, Antonio J.; Hacia un nuevo paradigma en la interpretación del Derecho Del Trabajo; Ponencia a las Jornadas celebradas por la Fundación 14 bis, en Rosario, julio de 2010; “En otros casos la interpretación de la norma directamente modifica su texto, ello sin explicación ni justificación alguna”.-
[10] Ermida Uriarte, Oscar; Cita textual de lo expuesto en su conferencia sobre “Los Derechos laborales, como Derechos Humanos” en el marco del Postgrado “Trabajo y Derechos Fundamentales”, Universidad de Castilla – La Mancha, Campus de Toledo; viernes 22 de Enero de 2010. Desgrabación inédita-
[11] Gialdino, Rolando E. Derecho Internacional de los Derechos Humanos, Principios, Fuentes, Interpretación y Obligaciones, ed. Abeledo Perrot, 2013. Y en Dignidad, Justicia Social, Principio de progresividad y Núcleo duro interno. Aportes del Derecho Internacional de los Derechos Humanos al Derecho del Trabajo y al de la Seguridad Social.-
